Аналитика Публикации

«Лихие девяностые», когда консенсус в вопросах некачественного строительства и взыскивания неустоек достигался исключительно на «стрелках» силами крепких парней на «шестисотых», давно в прошлом. Парней на «мерсах» заменила армия юристов, готовых составить свою или проанализировать предлагаемую партнером договорную схему сделки, и в этом отношении, мы, безусловно, достигли существенного прогресса. Хотя юрист юристу – рознь, и анализ судебной практики показывает, что даже крупные и известные компании часто допускают одни и те же ошибки в документарном сопровождении своей деятельности.

«Юридический» способ улаживания споров в сфере строительства предлагает сторонам четыре основных варианта действий, от переговоров до арбитража, половина из которых относится к досудебным и вторая половина – к судебным. Тот факт, что арбитражные суды сейчас завалены исками в сфере строительства подчеркивает популярность решения споров в суде, но справедливости ради следует отметить, что обращение в суд – далеко не лучший способ прийти к взаимопониманию. Процедуры медиации и переговоров, при некоторых важных различиях между ними, намного более эффективны и целесообразны, если стороны стремятся разрешить спорную ситуацию и предотвратить конфликты в будущем.

Нана Суладзе

Руководитель Департамента по проектам в энергетической отрасли юридической фирмы «Вегас-Лекс»

Реализация строительных проектов, особенно крупных, часто сопряжена со спорами между заказчиком и подрядчиком, возникающими по целому ряду причин (см. «Наиболее распространенные причины споров между заказчиком и подрядчиком»). В этой связи важно своевременно принять меры по обеспечению ответственности сторон путем страхования, банковской гарантии, due diligence активов и залога акций подрядчика, поэтапной оплаты выполненных работ и прямого финансирования закупок, а также корпоративных ограничений на период строительства. Тем не менее, опыт показывает, что многие возникающие споры и конфликты в настоящее время решаются в судах.

Предмет спора

Для начала необходимо уточнить, что в сегодняшнем российском законодательстве отсутствуют понятия EPC-контрактов (англ. – engineering, procurement, construction – инжиниринг, поставки, строительство) и EPCM-контрактов (англ. – engineering, procurement, construction management – управление инжинирингом, поставками, строительством). Вместе с тем главой 37 Гражданского Кодекса РФ предусмотрен договор строительного подряда, в рамках которого и будет происходить судебное рассмотрение возникающих споров. Иными словами, суд проанализирует предмет договора, и если он будет признан соответствующим гражданским нормам о строительном подряде, то рассмотрение спора будет производиться в рамках такого договора и через призму действующего законодательства РФ (если иная юрисдикция не предусмотрена условиями договора).

В настоящее время в арбитражных судах рассматривается немало споров, связанных со строительным подрядом, при этом большинство из них попадает в одну из трех основных групп. Так, не менее половины конфликтов относятся с категории расчетных, а оставшуюся часть за некоторым исключением делят иски об устранении недостатков и споры о расторжении договора.

Споры о взыскании задолженности возникают либо в случае, когда работы выполнены, но заказчик их не оплатил, либо когда заказчик перечислил аванс подрядчику, а он не выполнил работы на сумму аванса.

Преддоговорные споры не характерны для строительства, так как подрядчики чаще всего начинают работы на основании подписанного договора. В то же время в судебной практике встречались случаи начала строительства лишь на основании акта местной администрации – без заключения договора между заказчиком и подрядчиком. В таком случае неподписание заказчиком акта приема-передачи работ фактически не оставляет подрядчику ни малейшего шанса на победу в судебном разбирательстве и получение оплаты за выполненную работу.

Судебная практика

Дела по договорам строительного подряда на сооружение крупных объектов в силу большого количества письменных доказательств многотомные, что затрудняет задачу суда. В результате документы иногда остаются недостаточно изученными судом, и особую важность приобретает профессионализм юристов, представляющих интересы компаний. Важны также заключения экспертов, способные стать одним из главных доказательств. Необходимо, однако, учитывать, что суд не обязательно примет решение, аналогичное выводам, содержащимся в экспертном заключении.

В качестве показательного примера расчетного спора можно привести конфликт, возникший после строительства Сочинской ТЭС. Подрядчик (ОАО «Мосэнергострой») обратился с иском в арбитражный суд к заказчику (ОАО «Сочинская ТЭС») с требованием о взыскании задолженности по выполненным работам. Строительство Сочинской ТЭС, как важного объекта электроэнергетики региона требовалось осуществить в кратчайшие сроки.

Заказчик и генподрядчик не уделили достаточного внимания надлежащему оформлению всех документов в процессе строительства. В частности, при возникновении у генподрядчика проблем с оплатой работ субподрядным организациям, заказчику направлялось письмо с просьбой выплатить субподрядчику причитающуюся ему сумму (такая возможность предусмотрена действующим законодательством). Письма генподрядчик направлял по факсу, и заказчик перечислял деньги субподрядчикам на основании факсимильных копий. При этом оригиналы писем либо не были направлены, либо были утеряны, и в ходе судебного разбирательства заказчику было достаточно трудно обосновать свои действия по перечислению денежных средств третьим лицам (субподрядчикам), учитывая отсутствие прямых договоров между заказчиком и субподрядными организациями.

Примером может служить и судебное разбирательство между «ОАО Каббалкэнерго», заказчиком строительства каскада Нижне-Черекских ГЭС, и ОАО «Севкавгидроэнергомонтаж» (генеральным подрядчиком). Когда генподрядчик стал задерживать оплату субподрядным организациям и срывать график строительства, заказчик заключил прямые договоры с субподрядчиками, выполнившими строительство объекта, и оплатил им работы. В итоге, когда дело дошло до судебного разбирательства, оказалось, что на одни и те же работы заключено по два договора – между заказчиком и генподрядчиком, и между заказчиком и субподрядчиками.

Реалии судебной практики таковы, что подрядчики и заказчики зачастую крайне невнимательно относятся к документарному обеспечению сделок. В то же время гражданско-правовое законодательство России в части договора строительного подряда носит в основном диспозитивный характер, то есть «либо используется предусмотренный законодательством механизм, либо те или иные положения договора излагаются по усмотрению сторон, то есть, как предусмотрено в договоре». При этом лишь на основании квалифицированного составления договоров можно исключить до 70% потенциальных спорных ситуаций (см. «Возможности предотвращения конфликтов путем комплексных юридических решений»).

Вместе с тем, Высший Арбитражный суд, ввиду большого количества споров в области строительства, проводит мониторинг судебной практики, рекомендуя судам придерживаться в наиболее часто встречающихся спорных ситуациях определенной позиции, изложенной в Информационном письме Президиума ВАС РФ №51 от 24.01.2000 года.

А если спор зашел в тупик?

Арбитраж в минусе

Условно можно выделить четыре способа разрешения споров, два из которых – судебные (арбитраж и третейские суды) и два – несудебные (медиация и переговоры). Разница между ними довольно существенная, причем не в пользу судебных (см. «Сравнение основных способов разрешения споров»).

В арбитражном суде решение принимает судья, при этом достижение консенсуса между сторонами не входит в цели судебного разбирательства. Судья фактически решает кто прав, а кто виноват исходя из собственного внутреннего убеждения. Степень доверия к государственным арбитражным судам невысокая, а скорость рассмотрения низка. Рассмотрение в среднем длится более 7 месяцев и может затягиваться на годы, если дело рассматривается во всех трех инстанциях арбитражного суда. При рассмотрении дел в арбитражном суде конфиденциальность отсутствует, а процедура разбирательства жестко регламентирована Арбитражно-процессуальным кодексом РФ.

Часть перечисленных недостатков отсутствует в третейских судах. Так, решение принимают арбитры, выбираемые сторонами и разбирающиеся в специфике спора, поэтому доверие к ним выше. Третейские суды обеспечивают конфиденциальное рассмотрение споров. Процедура рассмотрения дел в них более гибкая, а скорость – выше. Однако в случае отказа должника от добровольного исполнения, принудительное исполнение решения третейского суда требует получения исполнительного листа в арбитражном суде, поэтому общая скорость исполнения низка.

Общие проблемы третейских и арбитражных судов – обстановка противостояния, усугубляемая тем, что стороны представлены юристами, ведь первые лица, особенно крупных компаний, никогда не посещают судебные заседания. При рассмотрении дел в арбитражном суде вероятность конфликтов в будущем повышается, в случае же третейского суда она, как правило, не изменяется. Однако в обоих случаях исполнение решений будет носить принудительный характер при отсутствии заинтересованности ответчика.

Переговоры или медиация?

Переговоры и медиация лишены недостатков судебных способов урегулирования конфликтов и направлены на достижение консенсуса между сторонами. Степень доверия и скорость разрешения споров в этом случае высоки. Приход к некоему соглашению в ходе переговоров или медиации снижает вероятность конфликтов в будущем и обеспечивает быстрое исполнение принятого решения. Важно также то, что медиация и переговоры проходят в менее формальной обстановке, и в них принимают участие руководители компаний. В отличие от арбитражных и третейских судов, затраты при переговорах отсутствуют, а при медиации – низки.

Медиация и переговоры едины в своих преимуществах перед арбитражным и третейским судом, в то же время между этими досудебными способами урегулирования споров существуют некоторые различия (см. «Преимущества и недостатки переговоров и медиации»).

Процедура медиации (от латинского «mediare» – посредничать) – новая и непривычная для России, отсутствует ее подробное нормативное регулирование. В настоящее время разрабатывается законопроект о медиации, но когда он будет принят неизвестно. На наш взгляд именно отсутствие закона о медиации не позволяет получить ей более широкое распространение в деловой практике.

На фоне перечисленных недостатков медиация обладает неоспоримыми плюсами в том, что она предполагает работу выбираемого сторонами посредника – медиатора, компетентного в предмете спора. Медиатор объективен, он видит ситуацию «со стороны», и цель его в том, чтобы привести стороны к соглашению и взаимопониманию.

В ходе переговоров участники редко способны прийти к общему знаменателю, потому что они не могут раскрыть друг другу всю информацию, касающуюся предмета спора, и увидеть картину целиком. Практически всегда каждая сторона полностью уверена в своей правоте.

Преимущества переговоров перед медиацией заключаются в более широком распространении в России и более понятной сторонам форме. Переговоры – наиболее свободный и неформальный способ урегулирования споров, в ходе которого решение принимают непосредственные участники, а не третье лицо.

Таким образом, и медиация, и переговоры предоставляют компаниям возможность уладить спорные вопросы в относительно свободной и неформальной обстановке не прибегая к подаче исков в суд. Основным фактором, мотивирующим компании к участию в переговорах или медиации, будет желание прийти к решению, приемлемому для обеих сторон.

Наиболее распространенные причины споров между заказчиком и подрядчиком

1) срыв сроков строительства и обоснование их изменения;

2) ненадлежащее качество работы и отказ от гарантийного обслуживания;

3) несоответствие работ проекту и обязательным нормативам;

4) ответственность за непредвиденные обстоятельства, в том числе осадки грунта, выход почвенных вод, пожар, стихийные бедствия, кражи и обрушения;

5) причинение ущерба третьим лицам;

6) простои, переработки и обоснование увеличения стоимости;

7) «исчезновение» генподрядчика после получения оплаты;

8) неоплата проведенных работ.

9) возврат авансовых платежей за работы, которые не произведены

Возможности предотвращения конфликтов путем комплексных юридических решений

1. Строительство – сложноструктурированный процесс, и лишь взаимосвязанность контрактов, заключенных между участниками проекта, позволит объективно распределить риски, устранить непредвиденные потери и предотвратить конфликтные ситуации.

2. Полное устранение возможности предъявления претензий – основная задача, которую необходимо решить путем распределения ответственности.

3. Учитывайте силу объективности. Подробнейшее описание в контракте бизнес-процессов, ответственности, взаимных обязательств и ограничений позволит успешно разрешать 70% конфликтов без обращения к третьим сторонам. При составлении договоров полезно анализировать типовые формы FIDIC (франц. - аббревиатура Международной Федерации инженеров-консультантов), лучшие EPC-контракты и практический опыт.

4. Создайте систему, позволяющую всем участникам проекта быть в курсе происходящего с каждым из них. Наилучший способ – организовать согласованное подписание контрактов между всеми участниками проекта, а, значит, никто не будет вне рисков и вне ответственности.

5. Добейтесь адекватного обеспечения обязательств и возможных убытков со стороны всех участников проекта при помощи перекрестного и внешнего обеспечения.

6. Избегайте судиться в арбитражных судах – это долго и не всегда квалифицированно и объективно. Заключайте соглашения о рассмотрении споров в специальных третейских судах, например, при профессиональных ассоциациях.

Сравнение основных способов разрешения споров

Преимущества и недостатки переговоров и медиации