Аналитика Публикации

Перечень доказательств, которые можно использовать в споре, открытый. АПК допускает письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. (ч. 2 ст. 64 АПК). Это значит, что можно прибегать к любым видам и формам доказательств, но они должны отвечать критериям относимости и допустимости.

На практике часто возникают сложности именно с допустимостью доказательств, а точнее, с ее практической стороной: фиксацией, оформлением, заверением. Особенно остро этот вопрос стоит из-за информатизации всех сфер общественной жизни. С появлением и развитием технологий появляются новые формы и виды доказательств, что требует выработки алгоритмов их надлежащего представления в суд, но анализ судебной практики показывает, что и "традиционные" доказательства могут вызвать определенные затруднения.

Подача документов через "Мой арбитр"

Стороны могут подать документы в суд через систему "Мой арбитр" в виде электронных образов (скан-копий). После принятия обращения суд может потребовать представить подлинники данных документов либо их копии (п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 26.12.2017 № 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов").

Важно помнить, что суд не обязан распечатывать поступившие материалы в полном объеме: распечатывается копия процессуального документа, а иные материалы, поступившие в суд в электронном виде, суд распечатает, если сочтет это необходимым (п. 4.6 Порядка подачи в арбитражные суды Российской Федерации документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, утвержденного Приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 28.12.2016 № 252). Поэтому надо помнить про риск отсутствия в деле документов, поданных в электронном виде. Например, доказательства, не распечатанные и не приобщенные к делу судом первой инстанции, послужили подтверждением доводов ответчика в апелляции и привели к отмене решения суда (постановление 10 ААС от 07.09.2016 по делу № А41-25364/16).

Ситуации, когда нужен оригинал документа

Необходимость представить в суд оригинал документа зависит от категории спора. Например, в делах о банкротстве в большинстве случаев суды требуют представления в суд оригинала документа, на котором основаны требования к должнику. Если оригинал не представляется – отказывают во включении требований в реестр (постановления АС Московского округа от 08.05.2018 по делу № А40-123670/2015, от 14.09.2017 по делу № А40-209656/2015, 9 ААС от 20.02.2018 по делу № А40-201209/16, 10 ААС от 16.11.2017 по делу № А41-61840/16). Это объясняется повышенными требованиями к доказыванию в делах о банкротстве (п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"). В деле о банкротстве включение каждого требования в реестр оказывает влияние на права и законные интересы иных кредиторов.

В делах о взыскании задолженности по договору роль играет правовая природа такого договора. Например, если задолженность образовалась из договора займа, оригинал договора может не потребоваться в суде (п. 10 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2015), утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2015). Договор займа - реальный договор, и если сторона может подтвердить факт передачи денежных средств, оригинал договора не требуется[1]. Однако если предметом спора является кредитный договор (задолженность по нему), то без подлинника суд может удовлетворить требования в части основного долга и отказать во взыскании процентов за пользование кредитными денежными средствами (постановления 9 ААС от 10.11.2016 по делу № А40-71579/2016, от 20.10.2016 по делу № А40-89732/2016).

Аналогичная практика существует и в отношении взыскания неустойки. В случае банкротства банков распространены ситуации, когда у конкурсного управляющего банка, обращающегося в суд за взысканием задолженности по кредитному договору, отсутствует оригинал кредитного договора. В таком случае суды при наличии копии кредитного договора могут взыскать основной долг, а во взыскании неустойки отказать (постановления АС Московского округа от 16.01.2018 по делу № А40-12844/2017, от 22.12.2017 по делу № А40-69088/2017 от 03.05.2017 по делу № А40-166245/2016, от 16.01.2018 по делу № А40-12844/2017; 9 ААС от 24.01.2018 по делу № А40-48945/2017, от 27.11.2017 по делу № А40-250175/2016).

Нельзя заявить о фальсификации в отношении копии документа

Стороны часто пользуются возможностью заявить довод о том, что для вынесения судебного акта необходим оригинал спорного доказательства. Однако суды в большинстве случаев не принимают подобный довод со ссылкой на ч. 6 ст. 71 АПК, говоря о том, что в отсутствии нетождественной копии, представленной другой стороной, оригинал не требуется (постановление АС Московского округа от 29.03.2017 по делу № А41-27575/2016).

Суды иногда указывают также на то, что сторона не заявляла ходатайства о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК. Такая позиция представляется спорной, поскольку проверка заявления о фальсификации путем назначения и проведения экспертизы в отношении копии документа является крайне затруднительной, а результаты такой экспертизы – вероятностными. Поэтому суды часто отказываются удовлетворять о фальсификации в отношении копии (постановления АС Центрального округа от 15.08.2016 по делу № А62-7344/2013, Восточно-Сибирского округа от 24.01.2017 по делу № А33-27750/2015, 9 ААС от 20.12.2017 по делу № А40-19363/17, от 17.11.2016 по делу № А40-200181/14).

Есть единичные случаи, когда суд проводит проверку заявления о фальсификации в отношении копии без назначения экспертизы и истребования оригинала документа (постановление АС Дальневосточного округа от 30.08.2017 по делу № А73-8733/2016). Это не совсем корректно, поскольку фальсификация подразумевает под собой изменение содержания документа путем внесения в него недостоверных сведений (например, подделка подписи). Поскольку подобные действия совершаются в отношении оригинала документа, копия не позволяет достоверно установить, производились ли какие-либо неправомерные действия с подлинником документа.

Две нетождественные копии и отсутствие оригинала

Проблемной для сторон является ситуация, в которой стороны предоставили суду две нетождественные копии, и при этом оригинал отсутствует у обеих сторон. По умолчанию суды не принимают такие копии в качестве надлежащих доказательств.

Однако при определенных обстоятельствах суды могут признать приоритет одной копии над другой. Например, если такая копия заверена нотариально (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.05.2017 по делу № А75-1715/2016).. При этом суды ссылаются на ч. 5 ст. 69 АПК РФ, которая предусматривает, что обстоятельства, подтвержденные нотариусом (в настоящем случае - достоверность копии), не требуют доказательств, только если такое подтверждение не оспаривается. При этом такой подход стал возможным только после вступления в силу обозначенного законоположения. Ранее суды не признавали приоритета нотариально заверенной копии над другим копиями, представленными в материалы дела (определения ВАС РФ от 07.10.2013 № ВАС-13432/13 по делу № А58-1475/12, от 13.04.2012 № ВАС-3602/12).

Встречается судебная практика, где суд устанавливал, что копия, предоставленная стороной, не совпадает с копией документа, предоставленной компетентным лицом, который не является стороной разбирательства.

Так, в одном споре сторона представила копию периодического издания, в котором было напечатано имеющее значение для дела сообщение. Суды приняли данную копию в качестве надлежащего доказательства. Однако Президиум ВАС РФ отменил судебные акты судов, сославшись на то, что копия публикации, представленная Российской книжной палатой, имеет преимущественное значение, так как является контрольным экземпляром для издаваемой периодики (постановление Президиума ВАС РФ от 14.12.2010 № 7781/10 по делу № А41-26106/09).

Если стороне необходимо подтвердить достоверность своей копии, которая не совпадает с копией другой стороны и не обладает дополнительными признаками, обозначенными выше, необходимо обратить внимание суда на иные доказательства, которые, возможно косвенно, могут подтвердит занятую позицию. Это может быть деловая переписка, исполнение спорных условий и любые иные доказательства, отвечающие критериям допустимости и относимости. В таком случае суд сможет либо признать одну из копий надлежащим доказательством, сославшись на то, что иные доказательства позволяют установить подлинное содержание первоисточника, либо, исключив представленные копии документов из числа доказательств, указать на то, что иные доказательства позволяют установить действительную волю сторон.

Стоит помнить, что суд может истребовать оригинал документа по своему усмотрению, и сторона обязана выполнить такое требование. Полагаем целесообразным, приобщая надлежащим образом заверенную копию, иметь оригиналы таких доказательств в ходе судебного разбирательства для исключения каких-либо негативных последствий, связанных с признанием копий ненадлежащим доказательством.

Электронные доказательства

Лицо, предоставляющее электронный документ, должно обеспечить его переход в статус доказательства, отвечающего критериям допустимости в конкретном деле.

Вопросы легитимизации доказательства для целей судебного процесса возникают, когда в рамках рассмотрения спора требуется установить факты размещения информации в сети Интернет, либо в электронной переписке. В данной ситуации стороны должны обеспечить надлежащее заверение такой информации. Суды не во всех случаях принимают заверенную представителем простую распечатку страницы сайта в сети Интернет либо так называемые "скриншоты" (визуальный образ отображаемой на экране информации) (постановление АC Московского округа от 31.10.2016 по делу № А40-226103/2015). Современные технологии позволяют практически без ограничений внести любые изменения в такие документы. Поэтому суды относятся к ним критически (постановление 17ААС от 31.08.2012 по делу № А60-20330/2012). Практика исходит из того, что, например, скриншот должен содержать дату и время получения информации с сайта в сети Интернет (постановление ФАС Уральского округа от 15.10.2013 по делу № А07-513/2013, письмо ФНС России от 31.03.2016 № СА-4-7/5589 "Об использовании "скриншотов" в качестве доказательств в арбитражном суде").

В законах нет ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через сеть Интернет. Однако нужно заранее выбрать способ обеспечения доказательства (п. 7 постановления Пленума ВС от 15.06.2010 № 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации").

Нотариальное обеспечение электронного доказательства

Самый эффективный с точки зрения временных затрат способ - обратиться к нотариусу.

Нотариус должен известить о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств. Такое обеспечение без извещения заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда невозможно определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Одним из наиболее распространенных возражений в отношении такого вида доказательств является проведение осмотра интернет-страницы без участия заинтересованного лица или стороны разбирательства. К такой ситуации есть два подхода.

Подход № 1. Судебная практика выработала подход, при котором осмотр страницы интернет-сайта всегда проходит в условиях срочности, поскольку информация в сети Интернет может быть в любой момент изменена, удалена или утрачена. Осмотр и фиксация интернет-страницы должны осуществляться безотлагательно (постановления 9 ААС от 06.02.2018 по делу № А40-158287/16-69-1396, 1 ААС от 20.09.2017 по делу № А43-9738/2016, 10 ААС от 09.07.2014 по делу № А41-401/14; п. 2 письма ФНП от 13.01.2012 № 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств").

Подход № 2. Некоторые суды указывают на необходимость извещения заинтересованных лиц. Таким примером могут служить сайты почтовых сервисов для электронной переписки. Суд указал, что нотариус должен тщательно проверить доводы о срочности обеспечения доказательства. Особенно в ситуации, в которой проводится нотариальный осмотр электронной переписки с конкретным контрагентом, в отношении которого заявителем уже направлена претензия, поскольку контрагент должен извещаться нотариусом (постановление 13 ААС от 08.12.2016 по делу № А56-18410/2015). Есть и другие примеры (постановление 9 ААС от 08.12.2017 по делу № А40-107886/2016). Иными словами, суды указывают на то, что важен характер информации, обстоятельства ее размещения, которые необходимо анализировать при подаче заявления об осмотре, при принятии нотариусом решения об осмотре без извещения заинтересованных лиц, что должно быть перепроверено судом в случае последующего судебного разбирательства.

Следовательно, при подготовке нотариального протокола осмотра доказательств в сети Интернет необходимо учитывать, что извещение заинтересованных лиц является обязанностью нотариуса и в случае ссылок на неотложность такой процедуры, ее необходимо обосновать, даже если этого не требует сам нотариус. Впоследствии такая информация сможет убедить суд в правомерности осмотра без извещения противоположной стороны, а, следовательно, и в допустимости подобного доказательства.

Судебное обеспечение электронного доказательства

Альтернативой нотариальному заверению является обращение в суд за обеспечением доказательств, а также ходатайство об обозрении интернет-страницы судом непосредственно в судебном заседании. Однако процесс осмотра электронного доказательства будет связан с необходимостью выполнения судебного акта через службу судебных приставов-исполнителей (постановления СИП от 06.09.2016 по делу № А53-5226/2016, ФАС Московского округа от 21.12.2009 по делу № А40-56/09-ПО-67). Пристав обязан привлечь соответствующего специалиста с необходимым оборудованием и программным обеспечением, что позволит зафиксировать содержание страницы в сети Интернет. Учитывая возможность нарушителя в любой момент удалить либо изменить информацию на сайте, подобный способ представляется крайне неэффективным.

Если сторона выберет способ заверения путем ходатайства перед судом об осмотре страниц сайтов в сети Интернет, то существует высокий риск отказа в удовлетворении данного ходатайства (например, в случае, отсутствия у суда технической возможности). Еще один риск - признание в последующих инстанциях подобного осмотра неправомерным (постановление ФАС Поволжского округа от 14.03.2014 по делу № А06-1285/2013).

Причинами негативных последствий может служить то, что суд не обладает специальными знаниями и не способен установить, действительно ли электронный документ, представленный на обозрение, содержит достоверную информацию. Также суды не оборудованы техническими средствами и не имеют доступа к специальным программам, позволяющим проанализировать документ на предмет изменений, авторства документа и иных необходимых критериев. Однако у суда есть право в целях собирания (обеспечения) доказательств незамедлительно провести осмотр страниц сайтов по правилам ст. 79 АПК, регулирующим осмотр доказательств, подвергающихся быстрой порче (п. 22 постановления Пленума ВС РФ от 26.12.2017 № 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов").

Установление авторства электронного доказательства

Когда сторона хочет использовать электронный документ как доказательство в суде, ей необходимо доказать, что информация исходила от конкретного лица. В случае с традиционными доказательствами, как правило, такой вопрос не возникает (например, в случае с подписями на договоре либо с печатным изданием), если иное не заявлено лицами, участвующими в деле. Для доказательств, полученных из сети Интернет, вопрос принадлежности доменного имени, страницы или адреса электронной почты имеет важное значение при оценке относимости и допустимости. Без установления авторства или принадлежности документа суд не сможет признать представленные сведения надлежащим доказательством, подтверждающим, что именно лицо, участвующее в деле, отвечает за размещение данных сведений в сети (постановления ФАС Московского округа от 29.07.2013 по делу № А41-38079/12, АС Восточно-Сибирского округа от 29.05.2015 по делу№ А19-2571/2014).

Как правило, ответственность за размещение информации в сети несет администратор сайта, то есть то лицо, которое имеет непосредственную возможность корректировать его содержание. Однако существуют площадки (социальные сети, форумы, поисковые и почтовые сервисы), где размещение информации может распространяться любыми лицами, в большинстве случаев без идентификации.

Если в первом случае возможно воспользоваться функциями сервиса "WHOIS[2]" для установления ответственного лица (что в большинстве своем делают нотариусы при осмотре сайтов), то в случае с социальными сетями либо почтовыми сервисами данные об администраторе не помогут установить принадлежность размещенной информации (постановления ФАС Северо-Западного округа от 08.11.2010 по делу № А56-52099/2009, ФАС Московского округа от 20.01.2012 по делу № А40-42730/2011, ФАС Поволжского округа от 27.08.2013 по делу № А65-28674/2012). В подобном случае необходим дополнительный набор сведений, как то, размещенные на странице фотоматериалы, ссылки в других источниках и иные, при этом конкретный набор необходимых доказательств будет индивидуален для каждого дела.

Свои особенности доказывания имеют сведения из электронной переписки. Суды при анализе допустимости и относимости таких доказательств исходят из условий договора (если спор возник из обязательств) (постановление 2 ААС от 14.10.2015 по делу № А31-130/2015). Важным является закрепление адреса электронной почты в условиях договора. Если данный адрес фигурирует в тексте, то стандарт доказывания значительно снижается, так как необходимо доказать лишь содержание письма и факт его получения.

В случае отсутствия указаний на электронный обмен в договоре (или внедоговорных спорах) стороне достаточно сложно будет доказать, что письмо исходило от конкретного лица. В случае с корпоративными доменами суд все-таки имеет возможность установить авторство, для этого возможна оценка совокупности фактов (постановление АС Северо-Западного округа от 24.10.2014 по делу № А56-77438/2013).

Что же касается общедоступных почтовых сервисов, то использование такой переписки в качестве доказательства в суде будет еще сложнее. При регистрации почтового адреса, как правило, пользователь не идентифицирует себя, что делает бессмысленным запрос администратору почтового сервиса (постановление 4 ААС от 22.09.2011 по делу № А19-16786/2010). Однако в последнее время суды стали снижать стандарт доказывания по данному виду переписки. При выяснении автора электронных писем и принадлежности почтового ящика определенному лицу суды могут исходить из совокупности обстоятельств, например, характера содержащихся сведений, фотографий в профиле почтового ящика и иной информации, позволяющей идентифицировать отправителя.

Письменное заявление, заверенное нотариусом

В англо-американской правовой системе распространенным документом является аффидевит – письменные показания, данные под присягой и заверенные уполномоченным лицом. Подобные документы приравниваются к свидетельским показаниям и позволяют упростить процесс, поскольку такие документы могут быть оформлены до судебного заседания и служить самостоятельным основанием для процессуальных действий.

В российском арбитражном процессе все чаще стали прибегать к схожему институту – письменному заявлению лиц, заверенному нотариусом. Обычно такие заявления содержат сведения о фактах, которые не могут быть изложены лицом лично, например, в связи с невозможностью явки в судебное заседание. Поскольку практика применения такого вида доказательств окончательно не сформировалась, суды оценивают такие документы с осторожностью.

Стороны, ссылаясь на подобные заявления, указывают на то, что к ним должна применяться ч. 5 ст. 69 АПК - обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке ст. 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в предусмотренном законом порядке.

Однако для того, чтобы придать письменному заявлению, заверенному нотариусом, такую доказательственную силу, необходимо соблюсти некоторые формальности при его составлении.

В арбитражном процессе нотариально заверенное заявление лица может обладать признаками письменного доказательства, которое может не требовать дополнительного доказывания. В таком заявлении должны содержаться сведения об осведомленности лица о содержании ст. 51 Конституции РФ, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных свидетельских показаний и за отказ от дачи показаний по ст. 307, 308 УК, а также то, что такое лицо дало свое согласие на использование данных письменных показаний в судебных, налоговых и иных органах (постановление 9 ААС от 11.09.2017 по делу № А40-5888/2017).

Иногда стороны, обращаясь за составлением письменного заявления к нотариусу, не указывают на требования к его содержанию. Нотариусы в тексте заявления ссылаются на ст. 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, которая устанавливает порядок свидетельствования подлинности подписи. Это лишает заявление доказательственной силы. Например суд в одном из дел указал, что в случае, если нотариус составляет заявление со ссылкой на указанную статью 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, то "заверение заявления <…> нотариусом может подтверждать лишь подлинность подписи на этом заявлении, но не содержание этого заявления и соответственно удостоверение нотариусом изложенных <…> в этом заявлении фактов. В этой связи, предоставленные в материалы дела нотариально заверенные показания <…>, как указано выше, не могут быть приняты в качестве достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих определенные фактические обстоятельства (ст. 68 АПК РФ)" (постановление АС Московского округа от 18.06.2015 по делу № А40-63264/14).

Таким образом, письменное заявление, заверенное нотариусом, будет являться надлежащим доказательством только тогда, когда лицо, дающее письменные объяснения, будет предупреждено об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а также об иных процессуальных последствиях такого заявления. Также важным является указать в таком письменном заявлении на согласие лица представить заявление в арбитражный суд.

Очевидно, что приведенные в настоящей статье вопросы доказывания в арбитражном процессе не представляют собой закрытый перечень. На практике постоянно возникают неоднозначные ситуации, требующие дополнительного анализа и тщательной проработки. Участникам судебного процесса необходимо следить за формирующейся судебной практикой, чтобы избежать негативных последствий.

[1] В настоящем абзаце имеются в виду договоры займа, заключенные до вступления в силу новой редакции статьи 807 ГК РФ, предусмотренной Федеральным законом от 26.07.2017 № 212-ФЗ.

[2] Сервис в сети Интернет, содержащий сведения об администраторах домена. В случае, если информация закрыта от публичного просмотра, то заинтересованное лицо наделено правом обратиться с обоснованным заявлением к аккредитованному на территории России регистратуру для получения сведений об администраторе сайта (в соответствии с пунктом 9.1.5. Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ).