Аналитика Публикации

6
октября

От концессии до ГЧП

Источник: ГЧП Журнал


Коллектив авторов, VEGAS LEX

От концессии до ГЧП

13 июля 2015 года был принят федеральный закон от 13.07.2015 №224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". До принятия закона на федеральном уровне заключались в основном концессионные соглашения и соглашения с участием ГК "Автодор" в иных формах. Что касается региональных практик, то все зависело от политической воли в регионе, т.к. региональные ГЧП-законы были приняты в абсолютном большинстве субъектов РФ. Распространенным явлением была практика переквалификации заключенных ГЧП-соглашений в госконтракты. Поэтому некоторые субъекты РФ опасались заключать ГЧП-соглашения, предпочитая им госконтракт и концессию.

Много лет все инфраструктурное сообщество страны ждало принятия ГЧП-закона, списывая все мыслимые и немыслимые причины неразвитости ГЧП-инструментов именно на его отсутствие.

Теперь закон принят. И все же количество недовольных не уменьшилось. Сразу нашлись те, кто заявил, что теперь в России возможна реализация ГЧП только в форме концессионных соглашений, а все остальные формы и идеи обречены на вымирание, потому, что принят плохой закон о ГЧП.

Выходит, лучше бы и не пытались? Бесспорно, нет. ГЧП-закон - важный шаг в развитии государственно-частного партнерства в стране. И в целом он разработан с учетом мнений многих участников ГЧП.

Завышенные ожидания

Чего же ожидали от ГЧП-закона? Ответ на этот вопрос напрямую связан с тем, о чьих интересах идет речь. Как минимум было несколько категорий "бенефициаров" ГЧП-закона, каждый со своими ожиданиями. Приведем некоторые из них.

Российская Федерация преследовала цели:

  • развития рынка ГЧП-проектов;

  • создания единой нормативной базы ГЧП для всей страны;

  • повышения интереса инвесторов и финансирующих организаций к ГЧП.

Регионы и муниципалитеты рассчитывали, что:

  • ГЧП-закон определит полномочия субъектов РФ и муниципалитетов в сфере ГЧП, в частности предоставит им возможности по отдельным тендерным процедурам (не госзаказ) отыгрывать конкурсы и заключать ГЧП-соглашения;

  • ГЧП-закон определит понятие "государственно-частное партнерство";

  • ГЧП-закон опишет возможные формы ГЧП;

  • в ГЧП-законе будут предусмотрены механизмы финансирования (поддержки) региональных проектов Российской Федерацией и муниципальных проектов субъектами РФ;

  • ГЧП-закон опишет права и обязанности публичного и частного партнеров (иными словами, определит, какие положения должно включать в себя соглашение о ГЧП); и, наконец,

  • ГЧП-закон позволит проводить нескольким публично-правовым образованиям совместные конкурсы и заключать совместные соглашения.

Инициаторы ГЧП-проектов ожидали, что:

  • из ГЧП-закона будет понятно, как (по какой процедуре) инвестор может инициировать ГЧП-проект;

  • инвестор сможет в ряде случаев заключать ГЧП-соглашения без конкурса;

  • правила заключения ГЧП-соглашений станут понятными, в том числе для банков, которые раньше отказывались финансировать ГЧП-проекты по региональному законодательству;

  • ГЧП-закон сделает возможным создание объектов соглашения в частную собственность;

  • гарантии инвесторам будут расширены, в том числе в случае изменения законодательства;

  • список объектов, в отношении которых можно заключить ГЧП-соглашение, будет более широким, чем по концессии. В идеале он будет открытым;

  • появится единое понимание ГЧП – больше не придется рассказывать органам власти различного уровня, что такое ГЧП.

Банки ожидали при принятии закона, что:

  • в ГЧП-законе будут закреплены гарантии в отношении финансирующих организаций в объеме не меньшем, чем в концессионном законе;

  • ГЧП-закон создаст единую терминологическую базу ГЧП, определит формы ГЧП, повысив тем самым юридическую технику заключения ГЧП-соглашений;

  • в то же время ГЧП-закон оставит возможности для гибкого структурирования проектов ГЧП на местах;

  • ГЧП-закон в совокупности будет, с одной стороны, рамочным, с другой стороны, достаточно конкретным и позволит структурировать проекты настолько понятно и логично, чтобы банки смогли предложить лучшие условия финансирования (к вопросу о пресловутой банкабильности).

Очевидно, что при таком количестве разных интересантов (приведены лишь несколько основных категорий) и различий в их интересах ГЧП-закон в принципе не может оправдать сразу все ожидания.

На рисунке ниже приведена матрица учета интересов ключевых бенефициаров по 224-ФЗ:

Бенефициар

Интерес

Учтен

Не учтен

Российская Федерация

Развитие рынка ГЧП-проектов

 

Создание единой нормативной базы ГЧП для всей страны

 

Концессия, хоть и является формой ГЧП, регулируется обособленно

Повышение интереса инвесторов и финансирующих организаций к ГЧП

 

Регионы и муниципалитеты

Определение полномочий субъектов РФ и муниципалитетов в сфере ГЧП, возможность по отдельным тендерным процедурам (не госзаказ) отыгрывать конкурсы и заключать ГЧП-соглашения

 

Определение понятия ГЧП

 

Описание форм ГЧП

 

Наличие механизмов финансирования (поддержки) региональных проектов Российской Федерацией и муниципальных проектов субъектами РФ

 

Описание прав и обязанностей публичного и частного партнеров

Не в виде отдельных статей, а в ст. 12 – обязанности по СГЧП (СМЧП)[1]

 

Совместные конкурсы

 

Совместные соглашения

Каждый публичный партнер заключает соглашение с победителем

Инициаторы ГЧП-проектов

Процедура инициирования инвестором ГЧП-проекта

 

Возможность в ряде случаев заключать ГЧП-соглашения без конкурса

 

 

Правила заключения ГЧП-соглашений станут понятными, в том числе для банков, которые раньше отказывались финансировать ГЧП-проекты по региональному законодательству

 

 

Возможность создавать объекты соглашения в частную собственность

 

 

Широкие гарантии инвесторам, в том числе в случае изменения законодательства

 

 

Список объектов, в отношении которых можно заключить ГЧП-соглашение, более широкий, чем по концессии

Список объектов отличается от 115-ФЗ[2]. Но однозначно сказать, что он шире, нельзя

 

Открытый перечень объектов ГЧП

 

Единое понимание ГЧП

 

Банки

Гарантии в отношении финансирующих организаций в объеме не меньшем, чем в концессионном законе

 

 

ГЧП-закон создаст единую терминологическую базу ГЧП, определит формы ГЧП, повысив тем самым юридическую технику заключения ГЧП-соглашений

 

 

ГЧП-закон оставит возможности для гибкого структурирования проектов ГЧП на местах

На сегодняшний день, не имея всей подзаконной базы, оценить гибкость невозможно.

 

ГЧП-закон позволит структурировать проекты настолько понятно и логично, чтобы банки смогли предложить лучшие условия финансирования

 

 


Как видно из приведенной таблицы, в интересах каждой из категории бенефициаров в законе удалость добиться определенного прогресса. Для дальнейшей настройки закона и оттачивания его положений потребуется время. Пример с концессионным законодательством свидетельствует о том, что самый эффективный способ корректировки законодательства – включение в него положений (или, наоборот, исключение положений) на основе практики. На самом деле главная цель закона на сегодняшний день – дать новый старт неконцессионным формам ГЧП.

О хорошем (что удалось сделать)

Принятие Закона о ГЧП – важный шаг в развитии ГЧП в России. Когда есть материал, с ним можно дальше работать и его совершенствовать. Пока закона не было, часто высказывалась позиция, что наличие пусть несовершенного закона лучше, чем вакуум.

Сегодня закон принят, скоро его положения вступят в силу. Возникает вопрос: рамочный ли это закон или закон прямого действия?

Закон получился точно не рамочным. Ряд его норм может применяться напрямую, например, нормы об условиях соглашения о ГЧП. Другие нормы конкретизируются подзаконными НПА, которые планируется разработать до его вступления в силу (например, контроль публичного партнера). Ввиду принятой конструкции закона полностью оценивать его потенциал и влияние на рынок ГЧП будет можно после принятия всех предусмотренных подзаконных нормативных правовых актов.

Из позитивных нововведений закона можно отметить следующие:

  • введение процедур инициирования проекта не только частным, но и публичным партнером;

  • расширенные положения о прямых соглашениях (по сравнению с 115-ФЗ);

  • создание уполномоченных органов в сфере ГЧП;

  • право частной собственности на объект СГЧП- и СМЧП;

  • совместное проведение конкурсов несколькими публично-правовыми образованиями;

  • установление требований к содержанию соглашения;

  • предусмотрено установление порядка контроля публичного партнера за исполнением частным партнером соглашения;

  • выведение концессионных соглашений из-под регулирования ГЧП-закона.

Несложный выбор

И все же, спросите вы, что выбрать: ГЧП или концессию? И у той и у другой формы ГЧП в условиях действующего правового поля есть свои плюсы и минусы.

Если концессия устраивает как формат взаимоотношений государства и бизнеса (в том числе возникновение права государственной собственности на объект) и возможна в отношении планируемого к созданию объекта, то в ближайший год стоит выбирать концессию. У этой формы есть недостатки, но имеется одно неоспоримое преимущество: концессия много лет известна рынку, в том числе финансирующим организациям. По концессиям наработана практика, то есть и инвесторы, и государственная власть начали привыкать к этой форме взаимодействия. Кроме того, в интересах развития этой формы неоднократно принимались поправки к отраслевому законодательству: бюджетное, транспортное, ЖКХ и т. п.

Еще одно важное отличие концессии – более широкий круг участников на стороне как публичного, так и частного партнера. Например, нет ограничения по участию иностранных юридических лиц (такое ограничение введено в законе о ГЧП).

В то же время есть перечень объектов, в отношении которых невозможно заключение концессионного соглашения. И, напротив, они могут быть объектами СГЧП/СМЧП. К ним относятся:

  • частные автомобильные дороги или участки частных автомобильных дорог;

  • воздушные суда;

  • подводные и подземные технические сооружения, переходы, линии связи и коммуникации, иные линейные объекты связи и коммуникации;

  • специализированные порты, объекты их инфраструктур;

  • стационарные и (или) плавучие платформы, искусственные острова;

  • мелиоративные системы и объекты их инженерной инфраструктуры, за исключением государственных мелиоративных систем.

Если вы хотите, чтобы объектом соглашения были один или несколько таких объектов, следует выбрать ГЧП-/МЧП-соглашение.

Концессия станет единственно верным выбором в отношении объектов, не попавших в список возможных объектов соглашения о СГЧП (СМЧП):

  • государственные автомобильные дороги;

  • метрополитен;

  • объекты ЖКХ;

  • объекты, отнесенные к имуществу государственной авиации или к единой системе организации воздушного движения.

В любом случае, выбирая ГЧП (МЧП) как форму сотрудничества, нужно помнить, что, несмотря на то что закон о ГЧП основывается на достижениях 115-ФЗ, он еще не только не обкатан на практике, но и не начал применяться. Поэтому в ближайшем будущем концессия точно будет более широко используемым форматом взаимодействия. С течением времени ГЧП-закон может не только по применимости сравняться с концессией, но количество неконцессионных проектов может быть значительно больше, чем количество концессионных. Для этого и принимался ГЧП-закон. Частная собственность, частная инициатива и другой перечень объектов должны в будущем привести к другим ГЧП-проектам. Поэтому время покажет, как будут развиваться концессия и ГЧП. Но для любой формы ГЧП даже 10-летний период существования (в этом году концессия празднует свой 10-летний юбилей) – детский возраст. Итоги можно будет подводить лет через 40.



[1] Соглашения о государственно-частном партнерстве (СГЧП); соглашения о муниципально-частном партнерстве (СМЧП).

[2] Федеральный закон от 21.07.2005 №115-ФЗ "О концессионных соглашениях".



Зусман_ГЧП-журнал_От концессии до ГЧП_09.2015

Скачать файл
Файл добавлен 06.10.2015
Презентация .pdf (504 Кб)
Консультация эксперта

Подать заявку на участие

Соглашение