+ 7 (495) 933-08-00

Publications

11
August
2008

Обходите арбитраж за километр!

Сollective of authors, VEGAS LEX

«Лихие девяностые», когда консенсус в вопросах некачественного строительства и взыскивания неустоек достигался исключительно на «стрелках» силами крепких парней на «шестисотых», давно в прошлом. Парней на «мерсах» заменила армия юристов, готовых составить свою или проанализировать предлагаемую партнером договорную схему сделки, и в этом отношении, мы, безусловно, достигли существенного прогресса. Хотя юрист юристу – рознь, и анализ судебной практики показывает, что даже крупные и известные компании часто допускают одни и те же ошибки в документарном сопровождении своей деятельности.

 

«Юридический» способ улаживания споров в сфере строительства предлагает сторонам четыре основных варианта действий, от переговоров до арбитража, половина из которых относится к досудебным и вторая половина – к судебным. Тот факт, что арбитражные суды сейчас завалены исками в сфере строительства подчеркивает популярность решения споров в суде, но справедливости ради следует отметить, что обращение в суд – далеко не лучший способ прийти к взаимопониманию. Процедуры медиации и переговоров, при некоторых важных различиях между ними, намного более эффективны и целесообразны, если стороны стремятся разрешить спорную ситуацию и предотвратить конфликты в будущем.

 

Нана Суладзе

Руководитель Департамента по проектам в энергетической отрасли юридической фирмы «Вегас-Лекс»

 

Реализация строительных проектов, особенно крупных, часто сопряжена со спорами между заказчиком и подрядчиком, возникающими по целому ряду причин (см. «Наиболее распространенные причины споров между заказчиком и подрядчиком»). В этой связи важно своевременно принять меры по обеспечению ответственности сторон путем страхования, банковской гарантии, due diligence активов и залога акций подрядчика, поэтапной оплаты выполненных работ и прямого финансирования закупок, а также корпоративных ограничений на период строительства. Тем не менее, опыт показывает, что многие возникающие споры и конфликты в настоящее время решаются в судах.

 

Предмет спора

 

Для начала необходимо уточнить, что в сегодняшнем российском законодательстве отсутствуют понятия EPC-контрактов (англ. – engineering, procurement, construction – инжиниринг, поставки, строительство) и EPCM-контрактов (англ. – engineering, procurement, construction management – управление инжинирингом, поставками, строительством). Вместе с тем главой 37 Гражданского Кодекса РФ предусмотрен договор строительного подряда, в рамках которого и будет происходить судебное рассмотрение возникающих споров. Иными словами, суд проанализирует предмет договора, и если он будет признан соответствующим гражданским нормам о строительном подряде, то рассмотрение спора будет производиться в рамках такого договора и через призму действующего законодательства РФ (если иная юрисдикция не предусмотрена условиями договора).

 

В настоящее время в арбитражных судах рассматривается немало споров, связанных со строительным подрядом, при этом большинство из них попадает в одну из трех основных групп. Так, не менее половины конфликтов относятся с категории расчетных, а оставшуюся часть за некоторым исключением делят иски об устранении недостатков и споры о расторжении договора.

 

Споры о взыскании задолженности возникают либо в случае, когда работы выполнены, но заказчик их не оплатил, либо когда заказчик перечислил аванс подрядчику, а он не выполнил работы на сумму аванса.

 

Преддоговорные споры не характерны для строительства, так как подрядчики чаще всего начинают работы на основании подписанного договора. В то же время в судебной практике встречались случаи начала строительства лишь на основании акта местной администрации – без заключения договора между заказчиком и подрядчиком. В таком случае неподписание заказчиком акта приема-передачи работ фактически не оставляет подрядчику ни малейшего шанса на победу в судебном разбирательстве и получение оплаты за выполненную работу.

 

Судебная практика

 

Дела по договорам строительного подряда на сооружение крупных объектов в силу большого количества письменных доказательств многотомные, что затрудняет задачу суда. В результате документы иногда остаются недостаточно изученными судом, и особую важность приобретает профессионализм юристов, представляющих интересы компаний. Важны также заключения экспертов, способные стать одним из главных доказательств. Необходимо, однако, учитывать, что суд не обязательно примет решение, аналогичное выводам, содержащимся в экспертном заключении.

 

В качестве показательного примера расчетного спора можно привести конфликт, возникший после строительства Сочинской ТЭС. Подрядчик (ОАО «Мосэнергострой») обратился с иском в арбитражный суд к заказчику (ОАО «Сочинская ТЭС») с требованием о взыскании задолженности по выполненным работам. Строительство Сочинской ТЭС, как важного объекта электроэнергетики региона требовалось осуществить в кратчайшие сроки.

 

Заказчик и генподрядчик не уделили достаточного внимания надлежащему оформлению всех документов в процессе строительства. В частности, при возникновении у генподрядчика проблем с оплатой работ субподрядным организациям, заказчику направлялось письмо с просьбой выплатить субподрядчику причитающуюся ему сумму (такая возможность предусмотрена действующим законодательством). Письма генподрядчик направлял по факсу, и заказчик перечислял деньги субподрядчикам на основании факсимильных копий. При этом оригиналы писем либо не были направлены, либо были утеряны, и в ходе судебного разбирательства заказчику было достаточно трудно обосновать свои действия по перечислению денежных средств третьим лицам (субподрядчикам), учитывая отсутствие прямых договоров между заказчиком и субподрядными организациями.

 

Примером может служить и судебное разбирательство между «ОАО Каббалкэнерго», заказчиком строительства каскада Нижне-Черекских ГЭС, и ОАО «Севкавгидроэнергомонтаж» (генеральным подрядчиком). Когда генподрядчик стал задерживать оплату субподрядным организациям и срывать график строительства, заказчик заключил прямые договоры с субподрядчиками, выполнившими строительство объекта, и оплатил им работы. В итоге, когда дело дошло до судебного разбирательства, оказалось, что на одни и те же работы заключено по два договора – между заказчиком и генподрядчиком, и между заказчиком и субподрядчиками.

 

Реалии судебной практики таковы, что подрядчики и заказчики зачастую крайне невнимательно относятся к документарному обеспечению сделок. В то же время гражданско-правовое законодательство России в части договора строительного подряда носит в основном диспозитивный характер, то есть «либо используется предусмотренный законодательством механизм, либо те или иные положения договора излагаются по усмотрению сторон, то есть, как предусмотрено в договоре». При этом лишь на основании квалифицированного составления договоров можно исключить до 70% потенциальных спорных ситуаций (см. «Возможности предотвращения конфликтов путем комплексных юридических решений»).

 

Вместе с тем, Высший Арбитражный суд, ввиду большого количества споров в области строительства, проводит мониторинг судебной практики, рекомендуя судам придерживаться в наиболее часто встречающихся спорных ситуациях определенной позиции, изложенной в Информационном письме Президиума ВАС РФ №51 от 24.01.2000 года.

 

А если спор зашел в тупик?

 

Арбитраж в минусе

 

Условно можно выделить четыре способа разрешения споров, два из которых – судебные (арбитраж и третейские суды) и два – несудебные (медиация и переговоры). Разница между ними довольно существенная, причем не в пользу судебных (см. «Сравнение основных способов разрешения споров»).

 

В арбитражном суде решение принимает судья, при этом достижение консенсуса между сторонами не входит в цели судебного разбирательства. Судья фактически решает кто прав, а кто виноват исходя из собственного внутреннего убеждения. Степень доверия к государственным арбитражным судам невысокая, а скорость рассмотрения низка. Рассмотрение в среднем длится более 7 месяцев и может затягиваться на годы, если дело рассматривается во всех трех инстанциях арбитражного суда. При рассмотрении дел в арбитражном суде конфиденциальность отсутствует, а процедура разбирательства жестко регламентирована Арбитражно-процессуальным кодексом РФ.

 

Часть перечисленных недостатков отсутствует в третейских судах. Так, решение принимают арбитры, выбираемые сторонами и разбирающиеся в специфике спора, поэтому доверие к ним выше. Третейские суды обеспечивают конфиденциальное рассмотрение споров. Процедура рассмотрения дел в них более гибкая, а скорость – выше. Однако в случае отказа должника от добровольного исполнения, принудительное исполнение решения третейского суда требует получения исполнительного листа в арбитражном суде, поэтому общая скорость исполнения низка.

 

Общие проблемы третейских и арбитражных судов – обстановка противостояния, усугубляемая тем, что стороны представлены юристами, ведь первые лица, особенно крупных компаний, никогда не посещают судебные заседания. При рассмотрении дел в арбитражном суде вероятность конфликтов в будущем повышается, в случае же третейского суда она, как правило, не изменяется. Однако в обоих случаях исполнение решений будет носить принудительный характер при отсутствии заинтересованности ответчика.

 

Переговоры или медиация?

 

Переговоры и медиация лишены недостатков судебных способов урегулирования конфликтов и направлены на достижение консенсуса между сторонами. Степень доверия и скорость разрешения споров в этом случае высоки. Приход к некоему соглашению в ходе переговоров или медиации снижает вероятность конфликтов в будущем и обеспечивает быстрое исполнение принятого решения. Важно также то, что медиация и переговоры проходят в менее формальной обстановке, и в них принимают участие руководители компаний. В отличие от арбитражных и третейских судов, затраты при переговорах отсутствуют, а при медиации – низки.

 

Медиация и переговоры едины в своих преимуществах перед арбитражным и третейским судом, в то же время между этими досудебными способами урегулирования споров существуют некоторые различия (см. «Преимущества и недостатки переговоров и медиации»).

 

Процедура медиации (от латинского «mediare» – посредничать) – новая и непривычная для России, отсутствует ее подробное нормативное регулирование. В настоящее время разрабатывается законопроект о медиации, но когда он будет принят неизвестно. На наш взгляд именно отсутствие закона о медиации не позволяет получить ей более широкое распространение в деловой практике.

 

На фоне перечисленных недостатков медиация обладает неоспоримыми плюсами в том, что она предполагает работу выбираемого сторонами посредника – медиатора, компетентного в предмете спора. Медиатор объективен, он видит ситуацию «со стороны», и цель его в том, чтобы привести стороны к соглашению и взаимопониманию.

 

В ходе переговоров участники редко способны прийти к общему знаменателю, потому что они не могут раскрыть друг другу всю информацию, касающуюся предмета спора, и увидеть картину целиком. Практически всегда каждая сторона полностью уверена в своей правоте.

 

Преимущества переговоров перед медиацией заключаются в более широком распространении в России и более понятной сторонам форме. Переговоры – наиболее свободный и неформальный способ урегулирования споров, в ходе которого решение принимают непосредственные участники, а не третье лицо.

 

Таким образом, и медиация, и переговоры предоставляют компаниям возможность уладить спорные вопросы в относительно свободной и неформальной обстановке не прибегая к подаче исков в суд. Основным фактором, мотивирующим компании к участию в переговорах или медиации, будет желание прийти к решению, приемлемому для обеих сторон.

 

Наиболее распространенные причины споров между заказчиком и подрядчиком

 

1) срыв сроков строительства и обоснование их изменения;

2) ненадлежащее качество работы и отказ от гарантийного обслуживания;

3) несоответствие работ проекту и обязательным нормативам;

4) ответственность за непредвиденные обстоятельства, в том числе осадки грунта, выход почвенных вод, пожар, стихийные бедствия, кражи и обрушения;

5) причинение ущерба третьим лицам;

6) простои, переработки и обоснование увеличения стоимости;

7) «исчезновение» генподрядчика после получения оплаты;

8) неоплата проведенных работ.

9) возврат авансовых платежей за работы, которые не произведены

 

Возможности предотвращения конфликтов путем комплексных юридических решений

 

1. Строительство – сложноструктурированный процесс, и лишь взаимосвязанность контрактов, заключенных между участниками проекта, позволит объективно распределить риски, устранить непредвиденные потери и предотвратить конфликтные ситуации.

 

2. Полное устранение возможности предъявления претензий – основная задача, которую необходимо решить путем распределения ответственности.

 

3. Учитывайте силу объективности. Подробнейшее описание в контракте бизнес-процессов, ответственности, взаимных обязательств и ограничений позволит успешно разрешать 70% конфликтов без обращения к третьим сторонам. При составлении договоров полезно анализировать типовые формы FIDIC (франц. - аббревиатура Международной Федерации инженеров-консультантов), лучшие EPC-контракты и практический опыт.

 

4. Создайте систему, позволяющую всем участникам проекта быть в курсе происходящего с каждым из них. Наилучший способ – организовать согласованное подписание контрактов между всеми участниками проекта, а, значит, никто не будет вне рисков и вне ответственности.

 

5. Добейтесь адекватного обеспечения обязательств и возможных убытков со стороны всех участников проекта при помощи перекрестного и внешнего обеспечения.

 

6. Избегайте судиться в арбитражных судах – это долго и не всегда квалифицированно и объективно. Заключайте соглашения о рассмотрении споров в специальных третейских судах, например, при профессиональных ассоциациях.

 

Сравнение основных способов разрешения споров

 

 

Арбитраж

Третейские суды

Медиация /

Переговоры

Лицо принимающее решение

судья

арбитры

стороны

Доверие сторон (степень)

низкая

средняя

высокая

Скорость рассмотрения

низкая, с учетом обжалований

низкая, с обращением за принудительным исполнением

высокая

Конфиденциальность

нет

есть

есть

Затраты (пошлина)

официально –невысокая

средняя

невысокая

Процедура рассмотрения

жесткая

гибкая

неформальная

Отношения сторон

противостояние

противостояние

переговоры

Участие (от сторон)

представители (юристы)

представители (юристы)

юристы и (или) руководители

Вероятность конфликтов в будущем

повышается

нейтральная

снижается

Исполнение решений

принудительное, при отсутствии заинтересованности

принудительное, при отсутствии заинтересованности

добровольное в связи с наличием заинтересованности

Преимущества и недостатки переговоров и медиации

Медиация

Переговоры или претензионный порядок

Преимущества

Посредник выбирается сторонами и обладает компетенцией в сфере строительства

Максимальная свобода действия сторон

Высокая вероятность исполнения решений

Максимально неформальная процедура

Посредник видит полную картину ситуации и может способствовать творческому решению проблемы

Решение принимает не третье лицо, а стороны

Решение принимает не третье лицо, а стороны

Снижается вероятность конфликтов в будущем

Снижается вероятность конфликтов в будущем

 

Недостатки

Непривычность и новизна процедуры в России

В ситуации спора стороны не могут найти общий язык

Отсутствие подробного нормативного регулирования

Стороны не могут раскрыть друг другу всю информацию и свои истинные интересы

 

Стороны не видят всю картину ситуации в целом и не всегда способны найти нестандартное и взаимно приемлемое решение проблемы


Apply to participate

Agreement

Apply to participate

Оценка:

Agreement