Публикации

Предпосылки возникновения Case Engineering

За последние 15 лет развития российской пра­вовой системы арбитраж прочно вошел в обиход отечественного делового сообщества. Большин­ство владельцев и руководителей крупных и не очень крупных компаний признают, что иного действующего механизма разрешения экономи­ческих споров в современной России не существу­ет. При этом они же одновременно указывают на то, что функционирование российской арбитраж­ной системы оставляет желать лучшего. О коррум­пированности российских судов, о незаконных су­дебных решениях, о несоразмерно высокой нагруз­ке судей сказано и написано уже немало. Между тем эффективных способов решения этих проблем так никем и не предложено. На уровне высшей го­сударственной власти то и дело звучат заявления о необходимости исправления существующего поло­жения вещей, однако для компании, стоящей пе­ред необходимостью регулярно отстаивать свои права в арбитражных баталиях, эти заявления ос­таются лишь громкими, но бездейственными ло­зунгами. Организация, планирующая участие в арбитражном процессе, сталкивается с необходи­мостью либо самой решать свои вопросы традици­онными незаконными методами арбитражной борьбы, либо рассчитывать на объективность и справедливость суда и на то, что такими методами не воспользуется процессуальный оппонент. Что же в такой ситуации предпринимать компаниям, не желающим идти на поводу у сло­жившейся порочной практики? Мо­жет ли сама компания организо­вать и провести судебный процесс так, чтобы максимально исклю­чить факторы, связанные с сомне­ниями в беспристрастности суда при вынесении решения, несоизме­римой загрузкой судей; сделать ар­битражный процесс максимально понятной и прозрачной процедурой для всех лиц, участвующих и заин­тересованных в нем? Как оказалось, может.

Для этого не так давно была создана методика Case Engineering. Разработчики методики обобщи­ли имеющийся колоссальный опыт участия в су­дебных процессах, а также судебную практику, по­лученную из открытых источников, и пришли к выводу, что указанные проблемы можно вполне ус­пешно разрешать с помощью инструментария, предоставленного действующим арбитражно-про-цессуальным законодательством. В чем же секрет Case Engineering? Ответ прост. Все эти механизмы прямо допускаются действующим процессуаль­ным законодательством, но крайне редко применя­ются на практике, в первую очередь, из-за прева­лирующего «формализованного» подхода к процес­су доказывания, оценке доказательств и ведению процесса. Объединенные же в единую систему и применяемые в строгом соответствии с буквой процессуального закона, они не оставляют суду возможности не учитывать их при вынесении ре­шения.

Итак, что же такое методика Case Engineering? Она включает в себя как рекомендации относи­тельно тактики арбитражного процесса, так и конкретный инструментарий.

Планирование судебного процесса — залог успеха

Опыт общения с практикующими в арбитраж­ных судах юристами дает возможность сделать не­утешительные выводы о том, что чрезвычайно редко кто-либо из них имеет четкий план проведе­ния судебного процесса. Зачастую в нем не видят необходимости, ссылаясь на непредсказуемость развития ситуации и реакции суда, на отсутствие информации о возможных аргументах оппонента и т.п. То есть, уже на стадии подготовки или самого начала процесса юрист занимает некую «выжидательно-оборонительную» позицию: отзыв на иско­вое заявление оппонента представляется в послед­ний момент и чаще всего уже в основное, а не в предварительное заседание; доказательства пре­доставляются в суд «дозировано» и в основном по запросу самого суда и т.п. Стоит ли говорить о том, что все это не только чрезвычайно затягивает рас­смотрение дела, но и делает арбитражный процесс непредсказуемым и совершенно непрозрачным.

Для повышения эффективности арбитража ме­тодика Case Engineering предлагает составление развернутого плана проведения судебного процесса — арбитражной тактики (Tactic оf case). Такой документ, как минимум, должен содержать все ар­гументы в защиту выбранной позиции, перечень всех доказательств, необходимых для их подтверж­дения, возможные доводы оппонента и контраргу­менты к ним или предмет исковых требований (ес­ли компания сама инициирует планируемый про­цесс), перечень необходимых специальных инстру­ментов, речь о которых пойдет ниже, план совер­шения и список необходимых процессуальных действий. Составляя подобного рода документ, очень важно оценить предполагаемый эффект применения каждого процессуального инструмен­та, а также сформировать выводы относительно перспектив всего дела в целом.

Тактический план должен составляться на са­мой ранней стадии развития арбитражного про­цесса. Его задача не только в том, чтобы обеспе­чить некую правовую позицию, но и в том, чтобы дать возможность компании подготовиться к делу надлежащим образом.

На основании перечня необходимых доказа­тельств необходимо сформировать задание внут­ренним службам организации на подбор и подго­товку необходимых доказательств. Отмечу еще раз, что доказательственную базу необходимо формиро­вать не только и не постольку, поскольку суд укажет об этом в своем определении, а значительно рань­ше — на стадии формирования Tactic of case.

После того как план подготовлен его необходи­мо в обязательном порядке представить руководи­телю организации для ознакомления и утвержде­ния. В последующем это существенным образом облегчит жизнь как руководителю, так и юристу компании. Юрист будет действовать исходя из то­го, что план согласован и утвержден, а у руководи­теля появляется возможность, во-первых, обладая полным описанием ситуации, оценить свои управ­ленческие риски, а, во-вторых, оценить квалифи­кацию и эффективность юриста, сопоставив то, что указано в плане с ходом реальных событий.

Участие в подготовке к судебному процессу лиц, не обладающих юридическим образованием, дела­ет необходимым составление плана на деловом языке, не насыщая его излишней специальной тер­минологией.

Естественно, содержание Tactic of case может и должно подвергаться определенным изменениям в ходе развития судебного процесса. Однако, в це­лом, его содержание, должно быть реалистичным, в противном случае, компетенция составившего его сотрудника может быть подвергнута сомнению, а у руководителя появляется дополнитель­ный повод для беспокойства.

Таким образом, планирование арбитражного процесса обеспечит, как минимум, существенное сокращение срока рассмотрения дела, возмож­ность финансового планирования расходов на его проведение, возможность превентивного осущес­твления процессуальных действий в отношении оппонента, возможность адекватной оценки перс­пективы судебного разбирательства. Как макси­мум, правильное планирование судебного процес­са приведет к успешному разрешению дела.

Некоторые инструменты доказывания Case Engineering

Итак, компания оказалась участником судебно­го процесса. Перед юристом компании стоит зада­ча определить необходимость и возможность ис­пользования специальных инструментов Case Engineering. Каким инструментарием обеспечива­ет его эта технология?

Всего разработчиками Case Engineering было создано, успешно апробировано на практике и усо­вершенствованно около 30 различных инструмен­тов. Среди них можно выделить и те, что необходи­мо применять на досудебной стадии конфликта и те, применение которых возможно только в суде. К таким инструментам относятся и применение так­тики «белого рыцаря», и аффидевит, и судебные и досудебные экспертизы, и соглашения по факти­ческим обстоятельствам, и меморандум арбитраж­ной практики, и создание общественного резонан­са вокруг рассматриваемого дела путем проведе­ния социологических исследований и обществен­ных слушаний и многие другие. Формат статьи не позволяет подробно рассказать о каждом из них. Ниже речь пойдет о наиболее распространенных и действенных из них.

Одним из эффективных инструментов Case Engineering, зачастую позволяющим предотвра­тить переход конфликта в судебную плоскость, яв­ляется применение тактики «белого рыцаря» — стороны добросовестно исполняющей свои обяза­тельства. Этот инструмент реализуется через мак­симально полную реализацию всех досудебных ме­ханизмов разрешения споров, в т.ч. соблюдение претензионного порядка, проявление инициативы по проведению переговоров. Задачей реализации подобного метода является как разрешение конф­ликта на досудебной стадии, так и создание в гла­зах суда имиджа стороны, прилагающей все воз­можные усилия для мирного разрешения спора, а также мнения о том, что лишь по причине злостно­го уклонения другой стороной конфликта от испол­нения своих обязательств спор не может быть раз­решен мирно.

Следующий предлагаемый инструмент — свиде­тельские показания. Указание на возможность и необходимость использования в арбитражном про­цессе свидетельских показаний может вызвать у большинства практикующих юристов лишь сар­кастическую улыбку. Действительно, в 90 из 100% случаев арбитражный суд откажет в удовлетворе­нии ходатайства о привлечении свидетеля для участия в процессе. Значит ли это, что от привлечения свидетелей в арбитражный процесс стоит отка­заться? Конечно, нет. Должным образом подготов­ленный свидетель может существенным образом повлиять на ход процесса. Конечно же, его показа­ния вряд ли будут иметь большую доказательствен­ную силу, нежели представленные в процесс доку­менты. Однако по тем обстоятельствам, которые недостаточным образом раскрыты в письменных доказательствах, свидетель может существенным образом дополнить и уточнить важные для дела обстоятельства. Кроме того, должным образом эмо­ционально окрашенное выступление может карди­нально поменять отношение суда к, казалось бы, уже установленному факту. Однако вряд ли стоит допускать к участию в судебном заседании свидете­ля, не подготовленного к этому. Для человека, нез­накомого с судебной системой, участие в судебном заседании — это большой стресс. Эмоциональные реакции такого свидетеля могут быть совершенно непредсказуемы, также как и информация, полу­ченная от него. И это еще одна из причин, по кото­рой арбитражные суды так не любят привлекать в процесс свидетелей. При условии колоссальной заг­руженности, судьи не желают слушать простран­ные или излишне эмоциональные, и от того бессо­держательные, выступления многих из них.

Именно для преодоления стресса и формирова­ния понятной и обоснованной позиции в рамках Case Engineering создана Программа работы со свидетелями, включающая как процессуальные, так и психологические аспекты. Детальное описа­ние этой программы не укладывается в формат настоящей статьи. Необходимо лишь сказать, её применение существенно увеличивает шансы как на привлечение свидетеля к участию в судебном процессе, так и на то, что его свидетельские пока­зания послужат исключительно в интересах сторо­ны процесса, которая его привлекла.

Итак, свидетель подготовлен к участию в про­цессе, а суд, тем не менее, отказывает в привлече­нии его к участию в деле. Что необходимо и воз­можно предпринять?

В большинстве иностранных юрисдикций давно и успешно применяется такой механизм как аффидевит или нотариально заверенные письменные показания свидетеля, приобщенные к материалам дела в виде отдельного процессуального документа. Строго говоря, возможность существования такого документа предусматривается действующим Ар­битражным процессуальным кодексом, указываю­щего в статье 88 на возможность письменного изло­жения свидетелем своих показаний. Однако проце­дура совершения и удостоверения аффидевита оте­чественным законодательством не предусмотрена. Может быть именно поэтому, на сегодняшний день, аффидевит принимается судом в качестве свиде­тельских показаний еще достаточно редко. Однако, даже если суд не посчитал необходимым приоб­щить такой документ к материалам дела в качестве свидетельского показания, у стороны всегда есть возможность приобщить его в качестве «иного доказательства» в соответствии со статьей 89 Арбит­ражного процессуального кодекса.

Приобщив к материалам дела аффидевит мы, одновременно, сможем решить сразу несколько проблем. Во-первых, до внимания суда все же бу­дут доведены сведения, которыми обладает свиде­тель. Во-вторых, ознакомившись с аффидевитом, суд, возможно, сочтет необходимым все-таки привлечь свидетеля к участию в процессе и опро­сить его дополнительно. В-третьих, аффидевит исключает опасность влияния на ход судебного разбирательства фактора эмоциональной непод­готовленности свидетеля к «живому» выступлению в суде.

Как упоминалось, процедура создания аффиде­вита формально законом не установлена. Но в ус­ловиях современной российской правовой реаль­ности, это обстоятельство, можно использовать во благо. Предусмотренная статьями 102, 103 Основ законодательства о нотариате возможность нота­риусов обеспечивать доказательства, во-первых, может быть реализована только на досудебной ста­дии, во-вторых, крайне редко реализуется нотари­усами на практике как отдельное нотариальное действие по причине его «экзотичности». Гораздо лучше знакомо нотариусу такое нотариальное действие, как свидетельствование подлинности подписи на документе. Его осуществление не огра­ничено моментом возбуждения производства по арбитражному делу, а приобщение такого докумен­та к судебному делу в качестве «иного доказатель­ства» не должно вызвать вопросов со стороны суда.

Важная роль среди инструментов Case Engineering отводится тем из них, которые задействуют соци­альные, публичные механизмы регулирования, например, социологическое исследование или об­щественные слушания. До недавнего времени по­добные механизмы доказывания были совсем нез­накомы отечественной арбитражной системе.

Заключение какой-либо авторитетной исследо­вательской организации относительно послед­ствий принятия судом определенного решения мо­жет сыграть решающую роль при вынесении пос­ледним решения. Особенно это характерно для ре­гиональных судов. Так, блокирование в результате вынесения неправосудного судебного решения де­ятельности градообразующего предприятия в большинстве случаев приводит к возникновению очага социальной напряженности, в связи с сокра­щением рабочих мест, невыплатой заработной платы и т.п. Судья, проживающий в этом же регио­не, вынужден будет учитывать подобное обстоя­тельство, оценивая обстоятельства дела и вынося подобный судебный акт.

Что касается общественных слушаний, то этим понятием объединяются достаточно разноплановые мероприятия, общей задачей которых является фиксация мнения определенной социальной или профессиональной группы людей по тому или ино­му спорному вопросу. Пункт 3 статьи 304 АПК РФ в качестве одного из оснований для отмены или из­менения судебного акта в порядке надзора предус­матривает нарушение прав и законных интересов неопределенного круга лиц или иных публичных интересов. До недавнего времени процент судеб­ных актов, пересматриваемых в порядке надзора, был несоизмеримо мал. Однако в последние годы установилась устойчивая тенденция на увеличе­ние их количества.

Документальная фиксация общественного или публичного интереса еще на стадии арбитражного суда первой инстанции, несомненно, создаст вес­кое основание для последующего возбуждения надзорного производства, в случае, если судебный акт будет противоречить этим интересам. Более того, уже в самом начале арбитражного процесса (в суде первой инстанции) общественные слушания — залог формирования первых «правильных» ориен­тиров для формирования позиции суда.

Выше описана лишь малая часть всего перечня инструментов Case Engineering. Однако, по наше­му мнению, уже этого достаточно для того, чтобы понять, что применение этой методики необходи­мо, полезно, а самое главное, вполне осуществимо на практике.

Case Engineering — панацея или нет?

Возможно, описанные выше инструменты Case Engineering дают общее представление об основ­ных принципах, на которых основана эта методи­ка. Но как с её помощью можно решить проблемы, обозначенные в начале статьи: ангажированность, несоизмеримая загрузка судей и т.д.? Конечно, полностью искоренить их с помощью предлагае­мой методики вряд ли возможно, однако она дает возможность вполне успешно противостоять им в том или ином конкретном деле.

Применение Case Engineering позволяет макси­мально полно раскрыть перед судом все фактичес­кие обстоятельства дела и избежать ситуации, ког­да при наличии позиции полностью соответствую­щей закону, дело проигрывается лишь потому, что эта правовая позиция не была должным образом доведена до суда и обоснована.

Конченым результатом применения методики является выделение конкретного дела из общей массы многочисленных одинаковых дел, создание таких объективных условий для конкретного су­дебного состава (судьи), в которых он не сможет отнестись к рассмотрению дела формально, не сможет вынести решение, руководствуясь каки­ми-либо иными принципами, нежели «справедли­вость» и «законность». При этом неправосудность решения, в случае если оно будет таковым, будет настолько очевидной, что осознание этого даст до­полнительный импульс к беспристрастной оценке судом всех фактических обстоятельств дела и до­казательств.

Конечно, Case Engineering нельзя рассматри­вать в качестве панацеи от существующих болез­ней Российской арбитражной системы. Однако правильное применение его инструментария спо­собно помочь в конкретном деле, а его широкое применение, в конечном итоге, способствует раз­витию профессиональной правовой культуры у всех членов юридического сообщества.