Публикации

С 26 октября 2006 года вступили в силу положения нового Федерального закона "О защите конкуренции". Новый закон, кроме того что дополнил и уточнил действующее антимонопольное законодательство, более детально регламентировав его основные институты и введя новые понятия, ранее неизвестные российской конкурентной практике, затронул также такую важную составляющую российской экономики, как деятельность субъектов естественных монополий.

Итак, в чем основная суть принятых положений нового закона, лишивших покоя не только самих субъектов естественных монополий, но и других участников рынка в Российской Федерации, особенно в финансовой сфере?

В соответствии с положениями нового Закона о защите конкуренции в перечень субъектов, для которых привлечение финансовых организаций должно осуществляться только строго на основе открытого конкурса или открытого аукциона, в соответствии с положениями Закона о размещении заказов¹⁾ помимо госструктур²⁾ были включены субъекты естественных монополий.

В новом законе "О защите конкуренции" определены следующие виды бизнеса, обязанные взаимодействовать с субъектами естественных монополий по новым правилам:

1) банковский сектор (привлечение денежных средств юридических лиц во вклады; открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, осуществление расчетов по этим счетам; предоставление кредита; инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц; выдача банковских гарантий);

2) сектор рынка ценных бумаг (брокерская, дилерская, клиринговая, депозитарная деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и организации торговли ими и т.д.);

3) сектор лизинговых обязательств;

4) страхование (страхование имущества; личное страхование, в том числе медицинское; негосударственное пенсионное страхование; страхование ответственности).

Таким образом, для тех компаний, которые не осуществляют свою деятельность в данных отраслях экономики, настоящая статья потеряла свою актуальность. Однако в будущем она может иметь практическое значение с учетом того, что государство уже сегодня выражает свое желание значительно расширить данный список, вплоть до полного распространения данного порядка на весь перечень товаров и услуг, приобретаемых субъектами естественных монополий.

Обратимся к истории появления данной нормы, чтобы понять истинное значение этой новации; а она действительно имеет историческое значение в российской конкурентной практике, как мы сможем вскоре убедиться.

Начнем с Постановления Правительства РФ³⁾, которым в свое время было рекомендовано субъектам естественных монополий осуществлять закупки продукции (услуг) для собственного потребления в соответствии с порядком, предусмотренным для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд.

Надо отметить, что данный вопрос в свою бытность инициировало еще Министерство по антимонопольной политике, предлагая внести изменения в статьи 13 и 14 Закона "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" и в Закон "О естественных монополиях", предусматривающий отбор финансовых организаций, оказывающих услуги субъектам естественных монополий, по результатам открытого конкурса. Но на тот период времени инициатива МАП была "похоронена" в недрах министерств и ведомств.

Тем не менее, многие крупные естественные монополии, такие как ОАО "Газпром", РАО "ЕЭС России", ОАО "Транснефть", ОАО "РЖД", и т.д., перешли на конкурсную систему размещения заказов. На практике, поскольку положения законодательства носили рекомендательный характер, они не достигли своей цели. При этом ведь ни для кого не секрет, что если крупные монопольные игроки еще "делают вид" конкурсного порядка осуществления закупок - разрабатывают соответствующие положения, создают департаменты, специализированные компании в рамках холдингов по проведению конкурсов и придают некоторую гласность их итогам, - то большинство субъектов естественных монополий до сих пор имели возможность размещать заказы без конкурсных процедур, с применением необъективных, дискриминационных условий и критериев. Это, по мнению большинства экспертов, снижало экономическую эффективность размещаемого заказа, влекло рост издержек, которые, помимо прочего, учитывались субъектами естественных монополий при установлении тарифов.

Таким образом, мы видим, что сегодня государство из сферы рекомендаций, которые, как все мы знаем, без соответствующих санкций носят декларативный характер, перешло в сферу императивного установления жестких правил регулирования деятельности субъектов естественных монополий.

Если обратиться к Закону о размещении заказов, то можно увидеть, что он распространяет свое действие только на хозяйствующих субъектов, получающих финансирование из бюджетов разных уровней. Естественную же монополию многие считают фикцией, установленной законом. При этом хозяйствующие субъекты, существующие на данном рынке, нередко бывают далеки от бюджетных средств и государственных интересов (в узком смысле этого слова).

Тем не менее, МЭРТ и ФАС России в один голос заявляют о законности такой нормы, и с ними трудно не согласиться. По их мнению, субъекты естественных монополий были включены в данный перечень исходя из экономических соображений. Для монополий нередко бывает характерным получение финансовых услуг от своих "кэптивных" финансовых организаций, созданных в рамках финансово-промышленных групп и холдингов. При этом "кэптивные" финансовые организации, как правило, своей основной задачей считают оптимизацию финансовых потоков материнской компании, внедрение различных финансовых схем, минимизацию расходов холдинга и т.п.

Диалог с субъектами естественных монополий приводит к обратным выводам, по их мнению, использование "своей" уполномоченной финансовой организации более эффективно, их деятельность менее подвержена внешним негативным факторам свободного рынка, и интересы субъекта естественной монополии для такой организации всегда являются приоритетными.

По мнению же ФАС, такая ситуация приводит, во-первых, к устранению с рынка других компаний, во-вторых - к ограничению потребителей финансовых услуг (предприятий корпорации) в выборе финансовых организаций и в конечном итоге сказывается на качестве предоставляемых финансовых услуг и искажает конкуренцию на финансовом рынке.

Кроме того, если такая ситуация складывается, например, на рынке страховых услуг, то сбор всех страховых платежей в дочерней страховой компании не сможет обеспечить полноценной защиты имущественных интересов корпорации, что снижает в целом сохранность имущества монополиста, поскольку при наступлении страхового случая фактически выплаты будет осуществлять сама корпорация.

Таким образом, декларируемая задача новых положений Закона "О защите конкуренции" - внедрение конкурсных механизмов, способствующих отбору финансово устойчивых организаций, оказывающих субъектам естественных монополий финансовые услуги на свободно развивающемся рынке, и как следствие - минимизация издержек субъектов естественных монополий при приобретении этих услуг, что в конечном итоге должно привести к сдерживанию роста тарифов.

Многие естественные монополии на стадии принятия данного Закона лоббировали свои интересы с целью того, чтобы новый закон на них свое действие не распространял. Попытки сводились к тому, что естественные монополии - это особая категория и что они не должны подпадать под действие общего антимонопольного закона. Однако принятие Закона именно в этой редакции свидетельствует, что мнение естественных монополий в конечном итоге осталось в меньшинстве.

Кроме того, многие эксперты отмечают, что в действиях органов государственной власти Российской Федерации прослеживается прямая последовательная политика, направленная на усиление контроля за деятельностью субъектов естественных монополий.

Так, на одном из недавних заседаний Правительства Российской Федерации МЭРТ, Минпромэнерго России, Мининформсвязи России, Минтрансу России, ФСТ России, ФАС России было поручено подготовить предложения о закупках на конкурсной основе товаров (работ, услуг) субъектами естественных монополий и до конца 2006 года внести их в Правительство Российской Федерации.

МЭРТ разработал соответствующий проект федерального закона⁴⁾, однако продвижение данного проекта блокируется рядом заинтересованных министерств, в частности Минтрансом России, Мининформсвязи России, которые считают, что установление подобных требований будет ограничивать экономическую свободу субъектов естественных монополий, что негативно скажется на результатах их финансово-хозяйственной деятельности. И с этим отчасти можно согласиться: ведь мы знаем, что проведение торгов, будь то конкурс или аукцион, - процедура довольно длительная, занимающая порой до нескольких месяцев до момента получения товара (услуги), что оперативности в деятельности этих организаций, конечно же, не добавит.

Эксперты МЭРТ считают, что данное положение, напротив, обеспечит защиту интересов и прав граждан и юридических лиц. В частности, в соответствии с данным законопроектом предлагается распространить положения о закупках на конкурсной основе для всех товаров и услуг, приобретаемых субъектами естественных монополий.

Несомненно, законодателю стоит прислушаться к мнению естественных монополий об установлении для них некоторых исключений из общих правил использования конкурсных процедур. Эти исключения должны быть связаны со спецификой их деятельности. Например, деятельность подавляющего большинства субъектов естественных монополий, будь то энергетика или электросвязь, связана с работой высокотехнологичного оборудования и техники, в ходе которой нередко случаются аварии природного и техногенного характера, устранение которых в короткие сроки без нарушений конкурсных процедур просто невозможно. Такие положения в развитие закона "О защите конкуренции" по аналогии с соответствующим распоряжением Правительства РФ⁵⁾, принятого во исполнение Закона о размещении заказов при чрезвычайных ситуациях, конечно, должны быть разработаны и приняты в ближайшее время. Есть и другие трудности: "сложные" поставки в рамках нескольких договоров, долгосрочные контракты, комплексные сделки, продление действующих контрактов и т.д.

Соответственно "автоматическое" распространение положений Закона о размещении заказов на все закупки субъектов естественных монополий без каких-либо исключений и оговорок, скорее всего, преждевременно.

Представляется, что установление в новом законе "О защите конкуренции" требований к субъектам естественных монополий по отбору финансовых услуг на конкурсной и аукционной основе - это лишь первый шаг, направленный на упорядочение закупок в этой сфере, и что следующим шагом станет распространение данных процедур на значительную часть закупок товаров и услуг субъектов естественных монополий.

Несмотря на сумбурный характер нововведений, некоторые противоречия в законодательстве и отсутствие правоприменительной практики и разъяснений регулирующих органов в этой сфере, все же применение новых правил по отбору финансовых организаций уже является необходимостью для монополий, при этом неотвратимость использования конкурсных процедур всеми субъектами естественных монополий на сегодняшний день закреплена в законе.

У многих хозяйствующих субъектов возникает вопрос: а какие новые возможности для финансовых компаний по расширению рынка своей деятельности представил новый Закон?

Как было указано выше, субъекты естественных монополий должны будут привлекать финансовые услуги по новым правилам Закона в сфере банковского и страхового сектора экономики, а также на рынке ценных бумаг и лизингового товарооборота.

И сразу возникает второй вопрос: а почему, собственно, именно эти финансовые услуги были включены в перечень тендерных закупок?

Ответ на этот вопрос не столь очевиден, однако думается, что при принятии такого решения законодателем учитывались объемы, которые занимают субъекты естественных монополий на рынке товаров и услуг в Российской Федерации, их спрос на заемные денежные средства для инвестирования в основные средства и инфраструктуру, количество объектов недвижимости, дорогостоящего оборудования, требующего срочной модернизации, а также активность многих субъектов естественных монополий по привлечению услуг на рынке ценных бумаг, будь то размещение облигационных займов или IPO.

Не последнюю роль сыграл и объем денежных средств, вкладываемых естественными монополиями при привлечении данных услуг. Эти суммы, как известно, зачастую существенно влияют на размер устанавливаемых тарифов.

Чтобы определить объем рынка, который сегодня открывается практически для любой финансовой компании, предоставляющей данные виды услуг, обратимся к статистике, которую на сегодняшний день приводят государственные органы в сфере госзакупок по новому Закону о размещении заказов.

По данным ФАС России за первое полугодие 2006 года государственный бюджет сэкономил более 56 млрд рублей на госзакупках с участием госструктур в сфере применения нового Закона о размещении заказов.

По прогнозам ФАС России, по итогам 2006 года им удастся сэкономить не менее 150-200 млрд рублей, а когда будут приняты все необходимые акты правительства, экономия по всем госзакупкам, в том числе на уровне субъектов и муниципалитетов, может достичь 300-400 млрд рублей в год⁶⁾.

В свою очередь, только по данным Росстата стоимость товаров (работ, услуг), приобретенных субъектами естественных монополий, за первое полугодие 2006 года составила 621 млрд рублей, из них только 37,3% средств размещено по итогам проведения торгов. Экономия от проведения торгов составила 1,8%. Для сравнения: сумма средств, затраченных на закупки продукции за счет федерального бюджета, составила 486 млрд рублей, при этом экономия на федеральном уровне составила более 6,5%.

Таким образом, по данным статистики объем закупок, осуществляемых субъектами естественных монополий, сопоставим с объемом закупок, осуществляемых государством в рамках государственного и муниципального заказа.

Какие сложности возникают на сегодняшний день у хозяйствующих субъектов относительно процедурных аспектов торгов?

Нужно отметить, что требования к проведению торгов субъекты естественных монополий раньше (до 26 октября 2006 года) устанавливали самостоятельно, и очевидно, что "кэптивные схемы" при проведении торгов часто вуалировались в неподъемной для многих компаний конкурсной документации.

С вступлением же в силу закона "О защите конкуренции" требования к проведению конкурса и аукциона установлены законодательно и в равной степени распространяются на любого его участника, что, конечно же, осложнит возможность привлечения "кэптива" при проведении таких торгов.

Если оценивать те конкурсы, с которыми мы зачастую сталкивались в нашей практике ранее, то они в большей степени могли характеризоваться как "рейтингование". Особенно когда в предварительную квалификацию вводились требования по размеру уставного капитала, собственного капитала, наличию доли государства в капитале, либо рейтинга Standart&Poor's или Moody's.

Сейчас варьирование предквалификационных условий сужено, и фактически центральным пунктом становится стоимость услуги и качественный набор по ней. Это несет в себе и определенную степень риска. Для субъектов естественных монополий и бюджетных организаций особенно важна финансовая устойчивость организации. Поэтому предквалификация в каких-то допустимых пределах может быть даже очень полезной в этой сфере, и исключать ее полностью, конечно же, нецелесообразно.

На сегодняшний день у участников торгов возникает много организационно-процедурных вопросов при проведении торгов, они не являются определяющими, но, как правило, всегда являются самостоятельными основаниями для признания торгов недействительными. Так, возникают серьезные трудности с информационным обеспечением торгов. Официальным печатным изданием по госторгам является бюллетень "Конкурсные торги", а официальным сайтом - www.zakupki.gov.ru, и субъект естественной монополии при проведении торгов обязан задействовать данные информационные источники, однако официальный сайт, например, вообще не приспособлен для работы с такими субъектами, поскольку разрабатывался под госструктуры.

Об этом говорят и факты - по состоянию на октябрь 2006 года на сайте официально зарегистрирована лишь одна монополия - ОАО "Газпром".

А что будет, если государство либерализует рынок всех товаров и услуг субъектов естественных монополий и обяжет последних проводить конкурсные процедуры, даже страшно представить. Думается, что внедрение государством системы ЕГАИС летом 2006 года на алкогольном рынке России по сравнению с такой либерализацией покажется "бенгальским огнем" на фоне фейерверка. Однако хочется верить, что МЭРТ все же доработает в ближайшее время информационные базы до работоспособного состояния и с каждым днем для субъектов естественных монополий будет все меньше препятствий для нормальной работы в рамках нового Закона.

Как быть со сделками, совершенными ими после 26 октября 2006 года без проведения торгов, ведь фактически все они могут быть оспорены, - остается вопросом. Надеемся, что ФАС будет учитывать при проведении проверок эти сложности, связанные с внедрением нового порядка отбора поставщиков финансовых услуг.

Однако можно утверждать, что, несмотря на недоработки законодательной базы системы госзакупок, на сегодняшний день возможности финансовых компаний для работы с субъектами естественных монополий по новым правилам открыты и готовы к реализации.