Аналитические обзоры

Предупреждение представляет собой письменное указание ФАС России о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. При этом при условии выполнения предупреждения антимонопольное дело не возбуждается.

Целью введения предупреждений было, в первую очередь, снижение административных барьеров и уменьшение давления на бизнес. Законодательное закрепление возможности добровольного прекращения действий (бездействия), содержащих признаки антимонопольного нарушения, было призвано снизить нагрузку на административный аппарат и исключить применение оборотного штрафа к хозяйствующим субъектам, готовым добровольно устранить причину, которая служит поводом для возбуждения антимонопольного дела.

В 2012 году антимонопольными органами было выдано 1423 предупреждения, 75% из которых иполнено, что говорит об активном использовании данного инструмента. После введения предупреждений в три раза сократилось количества дел, возбужденных по пунктам 3 и 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции». Если в 2011 году по пунктам 3 и 5 части 1 статьи 10 было возбуждено 952 дела (471 по пункту 3 и 481 по пункту 5), то в 2012 году – уже 366 (198 по пункту 3 и 168 по пункту 5)[1].

Однако практика применения данного института столкнулась с рядом судебных дел по обжалованию вынесенных ФАС России предупреждений как ненормативных правовых актов.

Так, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 8 ноября 2012 года по делу № A55-5939/2012 признал незаконным предупреждение УФАС по Самарской области. В данном деле суд не принял доводы антимонопольной службы о том, что предупреждение не соответствует признакам ненормативного правового акта и не подлежит обжалованию. Суд посчитал, что невыполнение требований, указанных в предупреждении, влечет негативные последствия для хозяйствующего субъекта, которому оно выдано, а выполнение предупреждения будет означать признание факта совершения им нарушения антимонопольного законодательства. Кроме того, суд постановил, что предупреждение, в соответствии с положениями ФЗ "О защите конкуренции" содержит признаки предписания, и поскольку юридический смысл данного акта имеет чётко обязывающий характер с определёнными пресекательными сроками исполнения, то возможно и обжалование данного ненормативного акта в суде. Аналогичное решение было вынесено судом позднее, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 23 января 2013 года по делу № А06-2449/2012.

Указанная позиция была поддержана в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2012 года № 17АП-11971/2012-АК по делу № А60-26874/2012 (Постановлением ФАС Уральского округа от 27 марта 2013 года № Ф09-867/13 данное постановление оставлено без изменения). Суд отказал в признании предупреждения антимонопольного органа недействительным, но указал при этом, что такое предупреждение имеет все признаки ненормативного акта: оно издано уполномоченным государственным органом, носит властно-распорядительный характер и влечет для лица юридические последствия.

В то же время совершенно противоположное решение было вынесено Четвертым арбитражным апелляционным судом в Постановлении от 27 ноября 2012 года по делу № А58-3869/2012. Суд указал, что предупреждение антимонопольного органа не попадает под признаки ненормативного правового акта, так как единственным последствием его неисполнения может являться решение о возбуждении антимонопольного дела. При этом суд сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 года № 14338/08, в котором указано, что решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является лишь процессуальным документом, который не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства, и не подлежит обжалованию в арбитражном суде. В этой связи Четвертый арбитражный апелляционный суд указал, что и предупреждение антимонопольного органа не может являться ненормативным правовым актом и не подлежит самостоятельному обжалованию в суде.

Важно отметить, что ВАС РФ пока не высказал какой-либо определенной позиции по данному вопросу, однако отказал в передаче ряда дел по обжалованию предупреждений антимонопольного органа в Президиум в порядке надзора. Например, в Определении от 15 апреля 2013 года № ВАС-596/13 по делу № А55-5939/2012 ВАС РФ указал, что не усматривает в решениях судов нижестоящих инстанций признаков нарушений процессуального законодательства, поскольку суды обоснованно признали вынесенное предупреждение незаконным. Аналогичные выводы содержит Определение ВАС РФ от 26 марта 2013 года № ВАС-2763/13 по делу № А06-2449/2012.

Такое состояние судебной практики приводит к тому, что суды рассматривают вопрос о законности вынесенного предупреждения, презюмируя возможность его обжалования. Так, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2013 года по делу № А46-22050/2012 предупреждение УФАС по Омской области было признано обоснованным и законным, однако суд не исследовал вопрос о возможности оспаривания данного предупреждения. Вместо этого судебная коллегия обосновала законность предупреждения исходя из материальных норм ФЗ "О защите конкуренции". В Постановлении от 1 ноября 2012 года по делу № А06-2603 суд, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, рассматривая вопрос об оспаривании предупреждения, также придерживался процессуальных правил обжалования ненормативных правовых актов. При этом суд также пришел к выводу, что предупреждение было вынесено законно.

Тем не менее, указанная судебная практика противоречит правовой природе института предупреждения. Во-первых, выполнение указаний, содержащихся в предупреждении, по логике закона является добровольным. Во-вторых, когда суд решает вопрос о законности спорного предупреждения, он ссылается на нормы материального права и, по сути, делает вывод о наличии, либо об отсутствии антимонопольного правонарушения в действиях хозяйствующего субъекта.

При этом по своей природе предупреждение не свидетельствует о совершении субъектом нарушения, это лишь превентивная мера, при неисполнении которой антимонопольный орган возбуждает антимонопольное разбирательство, в процессе которого и разрешается вопрос о наличии в действиях субъекта состава правонарушения.

Таким образом, практика оспаривания предупреждений ФАС России может снизить эффективность применения данного инструмента и негативно отразиться на тенденции к уменьшению количества антимонопольных дел, возбужденных по пунктам 3 и 5 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».