Analytics Publications

Формирование органов управления банка

Обычно акционеры вправе самостоятельно выбирать структуру и компетенцию органов управления компании, которые закрепляются в её уставе. Усмотрение акционеров ограничено только некоторыми положениями корпоративного законодательства^[1]. Однако в отношении банков действуют специальные правила, которые императивно устанавливают, что, помимо общего собрания акционеров, в любом банке должны быть сформированы наблюдательный совет, и правление - коллегиальный исполнительный орган. При этом председатель правления является единоличным исполнительным органом^[2]. Кроме того, устав любого банка должен предусматривать, что определённый перечень вопросов относится к компетенции наблюдательного совета (например, утверждение стратегии управления рисками и капиталом кредитной организации, утверждение порядка применения банковских методик управления рисками и моделей количественной оценки рисков и др.)^[3].

Вместе с тем возможности для разграничения компетенции между общим собранием акционеров и наблюдательным советом банка зависят от типа организационно-правовой формы банка – публичное или непубличное акционерное общество. Если в публичных обществах разграничение компетенции происходит в строгих рамках закона (с минимальной свободой усмотрения акционеров, в том числе в отношении того, какие именно вопросы должны рассматриваться акционерами)^[4], то в непубличных обществах акционерам предоставляются достаточно большие возможности для определения объема полномочий собрания акционеров, который можно расширять или сужать по сравнению с тем, как он изначально определен в Законе об АО^[5].

Эти особенности формирования органов управления банков и разграничения компетенции между ними необходимо учитывать при заключении акционерных соглашений. Так, в соответствии с предусмотренным законом определением акционерного соглашения^[6], в данном соглашении акционеры могут урегулировать вопросы осуществления прав по принадлежащим им акциям, одним из которых, является право участвовать в собраниях акционеров и голосовать на них. При этом буквальное толкование положений закона не допускает, что акционеры могут договориться относительно голосования членов наблюдательного совета или членов правления на соответствующих заседаниях. В этой связи наиболее эффективным способом урегулирования в акционерном соглашении вопросов корпоративного управления является согласование особенностей принятия решений и голосования именно на уровне общего собрания акционеров банка. При этом круг вопросов, по которым акционеры вправе договориться в соглашении, в непубличном обществе может быть значительно шире, чем в публичном.

Вне зависимости от типа акционерного общества в акционерном соглашении необходимо предусмотреть формат назначения наблюдательного совета, правления и председателя правления банка. Обычно принцип кумулятивного голосования^[7] позволят обеспечить акционеру избрание в наблюдательный совет определенного количества членов пропорционально его голосам. Однако в некоторых случаях акционеры в акционерном соглашении договариваются, что наблюдательный совет будет формироваться иным образом. Как показывает наш опыт, возможны ситуации, когда миноритарному акционеру предоставляется право эффективно номинировать в наблюдательный совет определенное количество членов сверх того, на что он может рассчитывать при принадлежащем ему пакете акций. К примеру, это возможно в случае, если стороны согласны с тем, что управление банком осуществляется фактически на паритетных началах^[8], или в случае, если миноритарный акционер имеет для банка стратегическую роль (является крупным инвестором, кредитором, историческим партнером по созданию совместного предприятия и т.п.).

В указанных случаях для миноритарного акционера важно, чтобы в акционерном соглашении была закреплена обязанность мажоритарного акционера голосовать на общих собраниях акционеров банка за избрание в наблюдательный совет определенного количества членов, предложенных миноритарным акционером^[9]. В то же время устав банка должен предусматривать порядок принятия наблюдательным советом решений по существенным вопросам, подразумевающий, что такие вопросы не могут быть приняты без положительного голосования представителей миноритарного акционера. К таким вопросам могут быть отнесены утверждение стратегии, бизнес-плана, бюджета банка, утверждение KPI для членов правления, формирование рекомендаций по распределению чистой прибыли, одобрение отдельных сделок и т.п.

Как уже было отмечено, акционерное соглашение не регулирует напрямую вопросы участия членов наблюдательного совета в заседаниях. Тем не менее, следуя практике акционерных соглашений по английскому праву, зачастую в российские акционерные соглашения включаются обязательства акционеров обеспечить, чтобы назначенные по их предложению члены наблюдательного совета голосовали на заседаниях определенным образом (например, за открытие банком филиала в определенном регионе). Подобные обязательства на данный момент не получили оценку в судебной практике. Вполне вероятно, что российские суды будут рассматривать такие обязательства как не имеющие силы, а соответствующие положения акционерных соглашений как недействительные.

С учетом изложенного рекомендуем в уставе банка относить ключевые вопросы управления к компетенции общего собрания акционеров и договариваться в акционерном соглашении о голосовании именно на уровне на собрания. Разумеется, гораздо большая гибкость в этом отношении доступна акционерам банков, являющихся непубличными акционерным обществами.

Не меньшее значение имеют и вопросы формирования исполнительных органов банка. Здесь возможны самые разные варианты, однако в любом случае необходимо, чтобы порядок формирования исполнительных органов банка был сбалансированным с точки зрения интересов акционеров.

В каких-то случаях стороны согласовывают ротацию членов исполнительных органов. Например, в течение 3-5 лет исполнительные органы формируются из числа лиц, номинированных акционером А. Следующие 3-5 лет – из числа лиц, номинированных акционером Б. Приведенный принцип имеет преимущества: с одной стороны, менеджменту предоставляется достаточное время для достижения поставленных задач, с другой – предопределенная смена руководства предотвращает "сращивание" интересов банка и интересов менеджмента. Тем не менее, по нашему опыту такой принцип применяется крайне редко.

Чаще в акционерном соглашении закрепляется, что исполнительные органы банка формируются из представителей мажоритарного акционера (иногда, представители миноритарных акционеров входят в правление). В таких случаях миноритарным акционерам рекомендуется закреплять в акционерном соглашении гарантии их защиты от некачественного управления. Так, могут быть предусмотрены специальные ситуации, когда миноритарные акционеры вправе требовать смены исполнительных органов, а мажоритарный акционер обязан обеспечить смену путем голосования на общем собрании акционеров банка за прекращение полномочий исполнительных органов и избрание новых кандидатур. К таким ситуациям могут относиться значительное и (или) систематическое невыполнение KPI членами правления, невыполнение банком бюджета по ключевым показателям более чем на 10-20%, невыполнение конкретных стратегических задач и т.п. При этом возможно, что право предложить новые кандидатуры для избрания в исполнительные органы будет предоставлено миноритарному акционеру, хотя на практике, такое право чаще всего сохраняется за мажоритарием. В любом случае рекомендуется предусмотреть в акционерном соглашении минимальные требования, которым должны соответствовать кандидаты в дополнение к общим требованиям, предусмотренным статьей 11.1 Закона о банковской деятельности (например, может быть установлено требование опыта работы на руководящих должностях кредитных организаций в течение не менее 3-5 лет и др.).

Сегодняшние реалии также определяют, что для банков с иностранным участием чувствительным является вопрос о включении члена органа управления в санкционные списки ЕС и США. По нашему опыту иностранные акционеры могут требовать, чтобы акционерные соглашения предусматривали механизмы незамедлительной замены члена наблюдательного совета или правления, если он попал в какой-либо персональный санкционный список.

Заранее согласованные вопросы общего собрания акционеров

Помимо вопросов о формировании органов управления банка в акционерном соглашении могут быть урегулированы и другие вопросы, решения по которым принимается общим собранием акционеров.

В кризисной ситуации особенно возрастает риск того, что банк в какой-то момент перестанет соответствовать требованиям Банка России в части достаточности собственных средств (капитала)^[10]. Если акционеры изначально рассматривают участие в банке как приоритетное направление своего бизнеса и (или) по какой-либо причине благополучие банка имеет для них особенное важное значение, то рекомендуется заранее прописать в акционерном соглашении обязательства акционеров по докапитализации банка посредством инструментов корпоративного невозвратного финансирования (оплата акций банка в рамках дополнительной эмиссии и (или) предоставление вклада в имущество^[11]). Учитывая, что процедуры, в рамках которых предоставляется финансирование, как правило, требуют проведения собрания акционеров банка, стороны акционерного соглашения могут принять на себя обязательство проголосовать на собрании акционеров банка за принятие необходимого решения, а также совершить все иные необходимые и зависящие от них действия по докапитализации банка. При этом важно установить критерии и (или) условия, при которых указанные обязательства акционеров должны включаться (например, критическое изменение определенных показателей согласно последней бухгалтерской отчетности банка и т.п.).

Установление в акционерном соглашении обязательств голосовать за принятие собранием акционеров определенных решений может быть целесообразным и в иных случаях. В целом объем договоренностей такого рода зависит от обстоятельств, при которых возникает банк как совместное предприятие, а также от предпочтений самих акционеров. Допустим, акционеры заранее понимают, что банк в какой-то момент может начать кредитоваться в зарубежных банках (как нам известно, достаточно существенный объем кредитования в данный момент предоставляется российским банкам рядом китайских государственных банков). В таком случае акционеры могут заранее согласовать в акционерном соглашении допустимые условия кредитования (максимальный объем, ставки, сроки и т.п.) и обязательство акционеров голосовать на собраниях акционеров банка за одобрение (предоставление согласия на заключение) любого кредитного договора, который соответствует согласованным условиям.

В то же время возможны также ситуации, когда для акционеров важно, чтобы определенные события вовсе не наступали. Например, если акционеры договорились о плане развития банка, то может быть принципиальным, чтобы банк в течение некоторого периода не выплачивал дивиденды, а направлял свою чистую прибыль на реализацию плана. Акционерное соглашение позволяет отразить и эту ситуацию - необходимо включить в него взаимные обязательства акционеров воздержаться от голосования на общем собрании акционеров за принятие соответствующего решения.

Порядок голосования на общем собрании акционеров

Учитывая, что на уровень собрания акционеров банка передаются существенные вопросы, варианты решений по которым могут вырабатываться менеджментом банка и акционерами в течение нескольких месяцев, целесообразно предусмотреть в акционерном соглашении порядок предварительного (до даты собрания) согласования участия акционеров в общем собрании. В рамках данного порядка акционеры заранее сообщают друг другу о планируемом варианте голосования по вопросам повестки дня назначенного собрания. Если варианты идентичны, то стороны голосуют так, как планировалось. Если варианты различаются, что применяется дополнительная процедура выработки совместного решения. Например, для такого случая акционерным соглашением может быть предусмотрено, что вопрос, по которому имеются разногласия, должен быть передан на разрешение специально уполномоченными лицами (представителями самого высокого топ-менеджмента сторон или бенефициарами) до даты проведения собрания акционеров. Если на уровне таких лиц достигнуто согласие, то акционеры должны голосовать на собрании в соответствии с тем, как решили уполномоченные лица. При недостижении согласия акционеры либо голосуют на свое усмотрение, либо голосуют вариантами "против" или "воздержался" (в зависимости от переговорных возможностей сторон в акционерном соглашении предусматривается один из этих вариантов).

Подобный порядок позволит эффективнее организовать процесс принятия решений, отделяя существенные разногласия акционеров от несущественных. Последние будут разрешаться еще до собрания с тем, чтобы ранее вложенные ресурсы на проработку предлагаемого решения не оказались потерянными. Чтобы излишне не усложнять процедуру проведения собрания акционеров рекомендуется установить в акционерном соглашении перечень существенных вопросов, к которым указанный порядок должен применяться (утверждение бюджета, распределение прибыли, одобрение крупных сделок и др.). Таким образом вопросы формального характера (утверждение годового отчета и бухгалтерской отчетности, формирование счетной комиссии) не нужно будет согласовывать предварительно – решения по ним будут приниматься в общем порядке.

Передача спорного вопроса на рассмотрение уполномоченных представителей акционеров также является одним из способов разрешение тупиковых ситуаций^[12]. В контексте банков данный способ рассматривается как наиболее эффективный из возможных, поскольку классические способы разрешения тупиковых ситуаций не всегда могут применяться в банках. Так, например, акционеры компаний часто согласовывают разрешение тупиковых ситуаций путем "русской рулетки", "голландского аукциона", "мексиканской перестрелки" и др. Данные способы различаются в деталях, однако, в упрощенном виде каждый из них приводит к тому, что один из акционеров обязан выкупить акции другого по близкой к рыночной цене. Учитывая, что приобретение акций благополучного банка требует значительных средств, на выплату которых готов согласиться далеко не каждый акционер, выкуп акций как способ разрешения тупиковых ситуаций редко включается в акционерные соглашения банков. При этом также учитывается риск того, что тупиковая ситуация можем быть спровоцирована одним из акционеров искусственно для последующего выхода из банка. Соответственно, используются более мягкие способы, включая рассмотренный выше.

Для некоторых акционеров приемлемым способом разрешения тупиковой ситуации является также добровольная ликвидация банка с разделением его активов и обязательств между акционерами. Важно, что при распределении активов акционеры обладают некоторой свободой усмотрения, не обязательно активы должны делиться пропорционально количеству акций. В акционерном соглашении можно закрепить, что определенные активы переходят конкретному акционеру^[13].

Стратегии выхода из банка

Практически любое акционерное соглашение каким-либо образом регулирует также вопросы выхода акционера из банка в контексте минимизации рисков неудачи проекта и обеспечения возвратности вложенных инвестиций. Выделяются следующие типичные случаи, когда одному из акционеров предоставляется право продать свои акции банка другому акционеру по определенной цене и, таким образом, выйти из состава акционеров банка: (1) существенное невыполнение другим акционером банка его партнерских обязательств по проекту (например, непредоставление согласованного количества площадей для открытия отделений банка, нарушение), (2) существенное недостижение банком поставленных задач в связи с недостаточной эффективностью менеджмента, назначенного по предложению другого акционера, (3) нарушение другим акционером обязательств по акционерному соглашению (в части соблюдения порядка распоряжения акциями, голосования на собраниях акционеров, предоставления дополнительного финансирования и др.), (4) нарушение другим акционером обязательств по неконкуренции с банком, (5) систематическая неявка членов наблюдательного совета, назначенных по предложению определенного акционера, которая приводит к невозможности принятие важных для банка решений.

Выход акционера из банка рекомендуется структурировать в акционерном соглашении по модели опционного договора, предусмотренной пунктом 429.3 ГК РФ. Согласно данной модели при возникновении какого-либо из предусмотренных соглашением обстоятельств акционеру предоставляется право, но не обязанность, потребовать от другого акционера покупки всех акций банка первого акционера по цене, которая определяется по согласованному принципу (например, цена может быть равна наибольшей из двух сумм: (1) сумма вложенных инвестиций, увеличенных на некую ставку годовой доходности, или (2) рыночная стоимость акций банка, определенная авторитетным независимым оценщиком). Таким образом, акционер получит возможность оценить в моменте реальные перспективы дальнейшего сотрудничества, несмотря на возникновение негативные факторов. Если перспективы оцениваются положительно, то акционер вполне может отказаться от реализации опциона (права выхода).

По нашему опыту чаще всего опционы предоставляются акционерами друг другу на взаимной основе и включают в качестве триггеров только наиболее критичные ситуации. При этом чем крупнее банк, тем сложнее становятся структура и условия опционов. Например, акционеру, помимо права продать свои акции, может быть предоставлено также право купить акции другого акционера (альтернативно праву выйти их банка (put option) акционеру предоставляется право вытеснить из банка другого акционера (call option)). Усложняются порядок определения цены акций (вплоть до привлечения инвестиционных банков^[14] в качестве экспертов), порядок передачи и оплаты акций и иные условия.

Способы защиты и меры ответственности

Крайне важно понимать, что акционерное соглашение без эффективных мер защиты нарушенных прав превращается в фактически "джентльменское соглашение", которое не обязательно к исполнению. Применительно к модельным договоренностям, рассмотренным в настоящей статье, можно выделить нижеследующие ключевые аспекты.

Если акционер нарушает его обязательство голосовать на собрании акционеров определенным образом, то по общему правилу другая сторона акционерного соглашения имеет может обратиться в суд с требованием о взыскании убытков и (или) о признании недействительным решения собрания акционеров, принятого в нарушение акционерного соглашения. Правда, последнее требование может быть заявлено при условии, что нарушенное соглашение было заключено всеми акционерами банка^[15].

Наиболее сложная ситуация возникает, если акционер вопреки соглашению не проголосовал на собрании за принятие необходимого решения (в таком случае отсутствует повод для оспаривания решения). Учитывая, что в российском праве нет механизма принуждения к голосованию или замены волеизъявления судебным решением^[16], единственным эффективным способом защиты от таких нарушений будет неустойка в форме денежного штрафа или твёрдая компенсация^[17].

В этой связи существенно, что российские суды во многих случаях не отказываются присуждать значительные суммы неустоек за нарушение обязательств по голосованию. Так, по одному из дел с ответчика было взыскано более 700 миллионов рублей^[18]. Учитывая такую практику штрафы достаточно часто встречаются в акционерных соглашениях в банковской сфере. Если речь идет о банке федерального масштаба, то суммы штрафов за единичное нарушение могут достигать нескольких миллиардов рублей.

В отношении опционов отметим, что, несмотря на некоторую специфику, различные договорные конструкции опциона признаются действительными и приводятся в исполнение судами (это касается как опционов на продажу, так и опционов на покупку акций банка)^[19].

Таким образом, в ситуациях, когда банк создается или на определенном этапе становится совместным предприятием, управляемым несколькими акционерам, акционеры могут (а на самом деле это крайне рекомендуется) заключить акционерное соглашение для урегулирования ключевых вопросов корпоративного управления банком и порядка совершения сделок с его акциями.

Соглашение поможет на берегу определить правила поведения при различных сценариях, что в конечном счёте должно положительно сказаться и на самом банке. Ведь известны случаи, когда бизнес деградирует только из-за того, что акционеры не могут разрешить конфликт между ними, который не был предвиден и учтён должным образом.

[1]           Допустимые элементы структуры органов управления компании предусмотрены статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – "ГК РФ"), возможные вопросы компетенции органов управления в акционерном обществе перечислены в статьях 48, 65 Федерального закона от 26 декабря 1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее – "Закон об АО").

[2]           Статья 11.1 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее – "Закон о банковской деятельности").

[3]           Статья 11.1-1 Закона о банковской деятельности.

[4]           Пункт 1 статьи 48 Закона об АО.

[5]           Пункты 2.1, 4 статьи 48 Закона об АО.

[6]           Пункт 1 статьи 32.1 Закона об АО.

[7]           Согласно данному принципу число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в наблюдательный совет, и акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами.

[8]           Например, при распределении голосов, согласно которому 50% + 1 голос принадлежат мажоритарному акционеру и 50% - 1 голос - миноритарному акционеру, влияние миноритарного акционера достаточно значительное и может позволить ему добиться равных прав с мажоритарным акционером.

[9]           Ранее в судебной практике господствовал ошибочный подход, согласно которому практически любое договорное обязательство акционера голосовать на общем собрании определенным образом признавалось незаконным (недопустимым отказом от права и (или) ограничением правоспособности), что существенно ограничивало практику применения акционерных соглашений в России. За последние 5-7 лет судебная практика значительно изменилась в прогрессивную сторону (см, например, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 марта 2014 года по делу № А45-1845/2013, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 года № 07АП-9663/2015 по делу № А45-12229/2015, определение Верховного Суда РФ от 14 апреля 2016 года № 309-ЭС16-2453 по делу № А60-12804/2015, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2014 года № 06АП-6954/2013 по делу № А73-8807/2013).

[10]          Норматив Н1.0 установлен инструкцией Банка России от 3 декабря 2012 года № 139-И "Об обязательных нормативах банков".

[11]          Порядок внесения вкладов в имущество предусмотрен статьей 32.2 Закона об АО.

[12]          Обычно под тупиковыми ситуациями понимаются ситуации, когда акционеры не могут принять решение по существенному вопросу в течение двух или более раз. Иногда к тупиковым ситуация также относят случаи, когда решение не принимается наблюдательным советом.

[13]          Данный тезис подтверждается примерами судебных дел. См, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2015 № 09АП-2202/2015 по делу № А40-44056/13, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 01.04.2016 № Ф09-1580/16 по делу № А34-666/2014.

[14]          The Goldman Sachs Group Inc., Morgan Stanley, JP Morgan Chase & Co., Citigroup Inc. и другие.

[15]          Пункт 6 статьи 67.2 ГК РФ.

[16]          Во многих зарубежных юрисдикциях, например, в Германии, исполнение договоренностей по акционерным соглашениям (в том числе по вопросам о голосовании на общих собраниях) может обеспечиваться институтом замены волеизъявления судебным решением, когда несовершенное стороной договора волеизъявление в нарушение его условий считается сделанным с момента вступления в силу соответствующего судебного решения (см. Степанов Д. И., Фогель В. А., Шрамм Х.-И. Корпоративный договор: подходы российского и немецкого права к отдельным вопросам регулирования // Вестник ВАС. 2012. № 10. С. 52–54).

[17]          Твёрдая компенсация как самостоятельный вид ответственности предусмотрена пунктом 7 статьи 32.1 Закона об АО. На практике она не получила широкого распространения.

[18]          См. Определение Верховного Суда РФ от 02.08.2017 N 305-ЭС17-9088 по делу N А40-65834/2011.

[19]          См., например, определение Верховного суда РФ от 26.06.2017 № 301-ЭС17-6902 по делу № А11-9506/2015, постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.07.2017 № Ф01-2352/2017 по делу № А11-3028/2016, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 19.01.2015 № А63-9751/2014.