Аналитика Аналитические обзоры

Практика применения норм антимонопольного законодательства (далее – АМЗ) имеет особое значение. Так, располагая знаниями о сложившихся подходах в применении норм АМЗ, можно прогнозировать перспективы и целесообразность обжалования актов антимонопольных органов в административном либо в судебном порядке. Юридическая фирма VEGAS LEX представляет вашему вниманию обзор практики применения норм АМЗ в марте – апреле 2018 года[1].

I. Злоупотребление доминирующим положением

1. Нарушение общего запрета на злоупотребление доминирующим положением

Решение Псковского УФАС России от 2 марта 2018 года по делу № 41/10/17-ТР о нарушении АМЗ

• Товарный рынок: связь, телекоммуникационные услуги.

• Вывод: признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением запрета, установленного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции), действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в установлении необоснованной цены на услугу по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для прокладки волоконно-оптического кабеля, что привело к ущемлению интересов в сфере предпринимательской деятельности другого хозяйствующего субъекта.

• Обоснование:
  

- Хозяйствующий субъект признан занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг по предоставлению каналов кабельной канализации для размещения в них кабелей связи с учетом того, что согласно результатам проведенного "теста гипотетического монополиста" приобретатели товара не готовы разместить кабели связи иным способом, в частности на опорах сетей наружного освещения, на иных опорах воздушно-кабельных линий связи, на фасадах, в грунте.

- Цена услуги по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для прокладки волоконно-оптического кабеля не является монопольно высокой, поскольку она не превышает цену, сформировавшуюся на сопоставимом товарном рынке.

- Цена услуги является необоснованной, поскольку, несмотря на снижение затрат в 2016 году по сравнению с 2015 годом, указанная цена осталась неизменной. При этом хозяйствующий субъект рассчитывает цену на оказываемую им услугу в отсутствие объективных экономических критериев, а именно хозяйствующий субъект не учитывает ни количество уже имеющихся пользователей услуги или размещенных кабелей (при том, что для оказания услуги значительных дополнительных вложений не требуется, а достаточно иметь свободное место в кабельной канализации), ни занимаемую кабелем соответствующего пользователя площадь в кабельной канализации

• Комментарий VL:

- Территориальный антимонопольный орган в качестве сопоставимого товарного рынка избрал деятельность конкурента ответчика по делу о нарушении АМЗ, который, соответственно, осуществляет предпринимательскую деятельность на том же товарном рынке, что и ответчик[2].

Вместе с тем, как отмечено в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции и в разъяснениях Президиума ФАС России № 1 "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", при применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование.

Признание сопоставимым того же товарного рынка, на котором осуществляет деятельность ответчик по делу о нарушении АМЗ, представляется спорным.

- Территориальный антимонопольный орган, констатировав отсутствие монопольно высокой цены на услугу по предоставлению в пользование места в кабельной канализации для прокладки волоконно-оптического кабеля, определил соответствующую цену в качестве необоснованной.

Соответствующий подход расходится с практикой применения АМЗ, отраженной, в частности, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 25 сентября 2014 года по делу № А76-25521/2013 и в решении ФАС России от 10 мая 2017 года № СП/32778/17, согласно которым в случае, если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением (в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Представляется, что в данном случае следовало оценить надлежащим образом действия лица на предмет нарушения пункта 1, пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Обход требований составов монопольно высокой цены либо навязывания условий договора, требующих достаточно высоких стандартов доказывания со стороны антимонопольного органа, и применение общего запрета злоупотребления доминирующим положением являются спорной практикой в применении норм АМЗ.

2. Злоупотребление доминирующим положением, выразившееся в нарушении установленного порядка ценообразования

Решение ФАС России от 21 марта 2018 года № СП/21623/18 (принято в рамках "ведомственной" апелляции ФАС России)

• Товарный рынок: транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта.
  
• Вывод: решение Оренбургского УФАС России от 22 декабря 2017 года о прекращении рассмотрения дела № 07-16-115/2017 о нарушении антимонопольного законодательства отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Оренбургское УФАС России в связи с тем, что территориальный антимонопольный орган не дал правовой оценки действиям хозяйствующего субъекта, которые могут свидетельствовать о нарушении им запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
  
• Обоснование:

- Право введения государственного регулирования тарифов и надбавок на транспортные услуги, оказываемые организациями промышленного транспорта на подъездных железнодорожных путях, относится к дискреционным полномочиям органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

- При установлении органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации предельных тарифов на услуги, оказываемые организациями промышленного транспорта на подъездных железнодорожных путях, учитываются все расходы, связанные с перевозкой груза локомотивом предприятия – владельца подъездного пути.

- Услуги по переводу стрелок, подгруппировке вагонов, их закреплению тормозными башмаками не могут рассматриваться в качестве самостоятельных услуг, а являются частью операций по перевозке груза локомотивом предприятия – владельца транспортного пути.

- Выставление отдельной платы за услуги по переводу стрелок, подгруппировке вагонов, их закреплению тормозными башмаками при наличии утвержденного тарифа на услуги по перевозке груза, учитывающего все обозначенные операции, содержит в себе признаки злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, выразившимся в нарушении установленного порядка ценообразования

• Комментарий VL: в составе полномочий ФАС России прямо не предусмотрено право направлять дела о нарушении антимонопольного законодательства на новое рассмотрение при принятии антимонопольным органом решения в рамках "ведомственной апелляции".
  

Вместе с тем при отмене решения территориального антимонопольного органа на основании пункта 2 части 10 статьи 23 Закона о защите конкуренции ФАС России вправе дополнительно указать на те обстоятельства и доводы, которые имеют значение для рассмотрения дела территориальным антимонопольным органом.

Соответствующее решение ФАС России является основанием для возбуждения нового дела о нарушении АМЗ в силу пункта 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции

II. Антиконкурентные соглашения, согласованные действия и координация экономической деятельности

Антиконкурентное соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах

Решение ФАС России от 27 апреля 2018 года по делу № 1-11-166/00-22-17 о нарушении АМЗ

• Товарный рынок: поставка расходных медицинских материалов для нужд медицинских организаций государственной системы здравоохранения.

• Вывод: действия хозяйствующих субъектов по заключению и участию в антиконкурентном соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, признаны нарушением запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

• Обоснование:

- К косвенным доказательствам заключения антиконкурентного соглашения отнесен факт использования хозяйствующими субъектами аукционных роботов, настроенных участниками соглашения на подачу минимальных ценовых предложений и созданных с использованием единой инфраструктуры, а именно одного и того же IP-адреса.

- Косвенным доказательством заключения антиконкурентного соглашения является наличие налаженных контактов между участниками соглашения, о чем, в частности, свидетельствует тот факт, что генеральным директором одной компании и соучредителем другой компании (с долей 50 % в уставном капитале) является одно и то же лицо.

- Антиконкурентное соглашение было реализовано хозяйствующими субъектами не в полном объеме. Так, в силу активных действий конкурентов (подачи конкурентных ценовых предложений) участникам соглашения в рамках некоторых аукционов не удалось реализовать соответствующий сговор. Однако АМЗ запрещает антиконкурентное соглашение уже в силу достижения участниками соответствующей договоренности вне зависимости от факта наступления каких-либо материально-правовых последствий

• Комментарий VL:

- Само по себе использование аукционного робота не является и не может являться свидетельством заключения антиконкурентного соглашения. Вместе с тем обстоятельства его создания и использования, а именно дата и механизм программирования, используемая при программировании инфраструктура, могут свидетельствовать о наличии признаков заключения антиконкурентного соглашения. Широкое освещение получило решение Мурманского УФАС России от 3 июня 2016 года по делу № 05-03-16/6 о нарушении АМЗ, в котором территориальный антимонопольный орган, проанализировав механизм программирования и последующей работы аукционных роботов, пришел к выводу о том, что участники соглашения еще до начала электронного аукциона определяли, кто из них станет победителем торгов и до какой величины каждый из них снизит начальную (максимальную) цену контракта. Аналогичная квалификация обстоятельств создания аукционных роботов нашла отражение в решении Удмуртского УФАС России от 25 декабря 2015 года по делу № ММ 06-06/2015-371 о нарушении АМЗ.

- Запрет на заключение антиконкурентных соглашений не распространяется на случаи заключения таких соглашений между лицами, входящими в одну группу, при условии, что одним из них в отношении другого установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. В силу части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем понимается возможность прямо или косвенно определять решения, принимаемые юридическим лицом, посредством либо распоряжения более чем 50 % голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал, либо осуществления функций единоличного исполнительного органа юридического лица.

В данном случае антимонопольным органом было учтено, что при заключении, а также реализации (частично) антиконкурентного соглашения генеральным директором одной компании и соучредителем другой компании (с долей 50 % в уставном капитале) являлось одно и то же лицо. Вместе с тем, поскольку доля участия данного лица в другой компании равнялась 50 %, но не превышала указанный порог, то ФАС России пришел к выводу об отсутствии оснований для признания заключенного соглашения допустимым как договоренности, достигнутой между субъектами, находящимися под контролем одного и того же лица.

Однако норма части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции допускает возможность косвенного контроля, что требует более детального анализа структуры корпоративных отношений в аналогичных делах. В частности, Девятый арбитражный апелляционный суд, признавая недействительным решение Московского УФАС России, в постановлении от 14 августа 2017 года по делу № А40-31171/2017 обратил внимание антимонопольного органа на необходимость изучения возможных механизмов косвенного контроля при оценке допустимости заключенных между конкурентами соглашений.

III. Недобросовестная конкуренция

Недобросовестная конкуренция, связанная с созданием смешения

Решение Саратовского УФАС России от 30 марта 2018 года по делу № 2-8/17тр о нарушении АМЗ

• Товарный рынок: реализация резервуарного и теплообменного оборудования.

• Вывод: признаны недобросовестной конкуренцией, связанной с созданием смешения, и нарушением пункта 1 статьи 14⁶ Закона о защите конкуренции действия ООО ТД "ВЗРТО" по незаконному использованию в сети "Интернет", в том числе в составе доменного имени (http://vzrto.com), обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием ООО "ВЗРТО".

• Обоснование:

- ООО "ВЗРТО" осуществляет деятельность по реализации резервуарного и теплообменного оборудования, при этом не имеет никаких подразделений на территории Саратовской области. ООО "ВЗРТО" не предоставляло ООО ТД "ВЗРТО" разрешения на использование своего фирменного наименования.

- ООО ТД "ВЗРТО" создало сайт http://vzrto.com под видом официального сайта ООО "ВЗРТО" с использованием фирменного наименования конкурента, что вызывает смешение с деятельностью ООО "ВЗРТО" и его продукцией, направлено на получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречит положениям действующего законодательства и может причинить убытки добросовестному конкуренту

• Комментарий VL: сам по себе факт использования недобросовестным конкурентом фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием добросовестного конкурента – ООО "ВЗРТО", является актом недобросовестной конкуренции в форме смешения.
  

В частности, Приморское УФАС России в решении от 9 марта 2016 года по делу № 109/07-2014 о нарушении АМЗ указало, что сам по себе факт регистрации фирменного наименования, сходного до степени смешения с ранее зарегистрированным фирменным наименованием, свидетельствует о наличии признаков недобросовестных конкурентных действий

[1] С учетом даты принятия анализируемых в настоящем обзоре решений антимонопольного органа при составлении обзора не может быть учтена судебная оценка действительности решений антимонопольного органа.

[2] Возможно, территориальный антимонопольный орган в действительности оценивал отдельный, самостоятельный товарный рынок предоставления в пользование места в кабельной канализации для прокладки волоконно-оптического кабеля в рамках более широких географических границ. К сожалению, текст решения по делу о нарушении АМЗ не позволяет прийти к однозначному выводу на этот счет. Однако соответствующий товарный рынок с более широкими географическими границами – к примеру, с территорией Северо-Западного федерального округа, очевидно, не может являться сопоставимым товарным рынком по отношению к товарному рынку, географически ограниченному территорией каналов кабельной канализации в рамках города Пскова.