24 июня 2009 г. Конституционный суд РФ рассмотрел жалобы ОАО «ГАЗЭНЕРГОСЕТЬ» и ОАО «НИЖНЕКАМСКНЕФТЕХИМ» по делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23, 37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» и вынес Постановление № 11-П, роль которого в правоприменительной практике ФАС России в будущем, в том числе в части глобального увеличения размеров штрафных санкций, пока сложно оценить, но негативные последствия для компаний, попавших в жернова «ФАС-машины», очевидны уже сегодня.
Основанием для обращения в Конституционный суд РФ (КС РФ) послужил тот факт, что ФАС России в решениях против этих компаний не указала, в каком размере должно быть взыскано «все полученное». КС РФ констатировал, что взыскивать незаконно полученный доход с нескольких лиц, входящих в одну группу лиц, принципиально возможно, но должно осуществляться пропорционально. Что за этим стоит? Это значит, что ФАС России обязана установить, в каком именно размере получен доход каждым конкретным хозяйствующим субъектом независимо от того, являются ли они компаниями одной группы лиц, с целью определить размер взыскания.
Казалось бы, ответ на поставленный вопрос найден, но КС РФ независимо от оснований жалобы дополнил Постановление № 11-П дополнительными доводами. Так, КС РФ указал, что взыскание дохода, полученного от нарушения антимонопольного законодательства, является компенсационной мерой, а не мерой ответственности. Что это означает? Взыскание всего полученного является нормой, предусмотренной статьей 23 ФЗ «О защите конкуренции», и может применяться как мера ответственности за нарушение предписания ФАС России. Если следовать логике КС РФ, то норма не носит штрафной характер, как «оборотный» штраф, предусмотренный статьями 14.31, 14.32 КоАП РФ за злоупотребление доминирующим положением и заключение соглашений или совершение согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Иначе говоря, сам факт наличия в законодательстве нормы компенсационного характера и штрафного характера КС РФ не противоречит Конституции РФ, следовательно, и применение обеих норм с учетом конституционных принципов соразмерности наказания и виновности допустимо. При этом допускается возможность переложить бремя доказывания невиновности на самих субъектов при наличии в законе соответствующей прямой нормы.
Анализ Постановления № 11-П не позволяет однозначно определить основания, составляющие базис указанных выше выводов, например о компенсаторном характере нормы ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции». Таким образом, имеет место констатация факта без анализа правоприменительной практики, которая использовала эти нормы до введения «оборотного» штрафа в качестве штрафной меры. Кроме того, «взыскание всего полученного» и в других отраслях права, например в валютном законодательстве, считалась штрафной мерой.
Определение КС РФ № 185-О от 05.11.1999 г. указывает, что «из содержания пункта 1 статьи 14 Закона Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле" во взаимосвязи с другими положениями данного и иных законов следует, что за противоправные сделки с валютой и иные незаконные валютные операции предусматривается гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность. В частности, согласно статье 243 ГК Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника как по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация), так и в административном порядке, но при этом решение о конфискации может быть обжаловано в суде».
Что будет дальше?
Дальнейшее развитие правоприменительной практики как ФАС России, так и судами может идти по двум направлениям.
(1) ВАС РФ в пункте 9 Постановления «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» от 30 июня 2008 г. № 30 указал, «что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31–14.33 КоАП РФ».
(2) Позиция же КС РФ, сформулированная в Постановлении № 11-П, прямо противоположная: принципиально возможно применение обеих мер за одно и то же нарушение антимонопольного законодательства. Это возвращает нас к тем дискуссиям, которые происходили два года назад и утратили актуальность в свете занимаемой ВАС РФ позиции.
Согласитесь, противоречие, выявленное в обозначенных позициях, ясности не добавляет. Вывод один – любой из вариантов означает для хозяйствующих субъектов, что взыскания и штрафы могут прогрессивно увеличиться в размерах.
Что же делать?
Конечно, реагировать.
Компании, в отношении которых уже возбуждены антимонопольные дела, или те, кто находится в «группе риска», в первую очередь, должны понимать, что следовать одновременно позициям ВАС И КС РФ конструктивно не получится. Какой вариант в Вашем случае самый оптимальный? Плохая новость – универсальной рекомендации к действию в настоящее время нет. Хорошая новость – такие противоречия в судебном корпусе можно уверенно использовать, в зависимости от ситуации, для снижения размера штрафных санкций.
Автор:
Юлия Тормагова
tormagova@vegaslex.ru
