В связи с наступившим кризисом мы наблюдаем «обострение» неисполнения
взаимных обязательств, вызванных в том числе серьезными 
проблемами с финансированием проектов. Последствия известны:
приостанавливается финансирование, замораживается реализация ряда проектов, при существенном
увеличении стоимости кредитования снижается рыночная цена объекта. Как быть с оплатой
работ, что делать с объектом, как выходить из инвестиционного проекта, ставшего невыгодным?
При неурегулированности такой ситуации в договоре необходимо прежде всего
провести «ревизию» его условий на предмет выявления сильных и слабых позиций
сторон для ведения переговоров о соответствующем изменении договора или об условиях
его расторжения. На основе такого анализа мы вырабатываем конкретные предложения
и рекомендации по возможному усилению позиции стороны договора и проводим согласительные
процедуры с тем, чтобы попытаться склонить другую сторону к взаимоприемлемому варианту
и сохранить партнера.
Если все же прийти
к компромиссу не удается – конфликт нагрянул. Что мы можем предложить?
Разрешать конфликт на основе нашего опыта и методик, включая инновационную
Case Engineering, успешно апробированную в сфере инвестиционно-строительной деятельности.
Case Engineering – эксклюзивный инструмент, разработанный юристами-экспертами
«Вегас-Лекс». Методика основана на индивидуальном подходе к каждому делу
и на «продвижении» нестандартных процессуальных механизмов, которые позволяют
преодолевать формализм при принятии решений и добиваться наиболее полного рассмотрения
всех обстоятельств спорного дела. Двухлетний опыт применения показал ее высокую эффективность.
Не получившие широкого распространения инструменты доказывания, такие как
аффидевит, осмотр вещественных доказательств нотариусом, меморандум арбитражной практики,
заключение специалиста (досудебная экспертиза), соглашение по фактическим обстоятельствам
и т.д., а также «фирменные» элементы тактики ведения судебного процесса
позволили нам нивелировать казавшееся явным преимущество оппонентов в суде.
Необходимо помнить, что и самые эффективные инструменты требуют серьезной
предварительной проработки профессионалами.
К примеру, подготовку некоторых «нотариальных инструментов»
доказывания (аффидевит, осмотр на месте нотариусом, «нотариальная экспертиза»)
возможно осуществить только до момента возбуждения производства по арбитражному делу,
то есть до подачи искового заявления.
Однако это не исключает возможности нотариального удостоверения, например,
факта производства аудио- и видеозаписи или фотосъемки для целей фиксации состояния
дел на строящемся (или передаваемом в собственность или пользование) объекте, в том
числе уже в ходе судебного разбирательства, а также нотариального удостоверения подписи
свидетеля под его письменными показаниями (объяснениями), приобщаемыми к делу в качестве
одного из видов доказательств. Применение этих инструментов позволило нам поставить
под сомнение доказательства другой стороны и в конечном итоге одержать победу в ряде
споров по договорам строительного подряда.
Или такой недооцененный вид «иного доказательства», как заключение
специалиста («досудебная экспертиза» или «заключение на заключение»),
которому мы также уделяем должное внимание – в том числе форме и содержанию
самого заключения, а также выбору специалиста, личность которого внушала бы суду
доверие к его мнению. Кроме того, продуманная аргументация вопросов эксперту может
повлиять на формулирование этих вопросов судом и на результат исследования. Например,
подрядчик утверждает о соответствии выполненных работ на удерживаемом им объекте
объемам, указанным в актах КС-2 в целом, а заказчику в обоснование правомерности
отказа от обязательства важно доказать невыполнение определенных объемов работ именно
на момент расторжения договора. Нужная аргументация о необходимости постановки перед
экспертом вопроса об определении фактически выполненных объемов работ непосредственно
на момент расторжения договора в конечном итоге оказала влияние на исход дела по
одному из таких споров.
Реализуя эти и иные инструменты на практике, мы представляем в материалы дела
документы, вызывающие интерес у суда и подлежащие ознакомлению и оценке. Прилагая,
например, меморандум судебной практики, содержащий количественный анализ решений,
вынесенных по данной категории дел, мы указываем вектор доминирующего тренда в толковании
судами норм закона и условий договора. Тем самым мы даем судье возможность убедиться,
что его решение, диаметрально противоположное тренду, в перспективе даст не только
повод для обжалования такого решения в порядке надзора, но и основание вышестоящим
инстанциям судить о квалификации судьи (с соответствующими выводами). Добиваясь привлечения
арбитражных заседателей, осуществляя PR-сопровождение процесса (по согласованию с Клиентом) и применяя
другие элементы тактики, мы снижаем шансы вынесения «неправосудного» решения.
Все это определенно сыграет свою положительную роль – если не в первой,
так в вышестоящей инстанции.
Не стоит формально подходить и к вопросам досудебных процедур разрешения спора
(и не только, когда договором предусмотрено соблюдение претензионного порядка). В
последующем эти материалы будут приобщены к материалам судебного дела, а потому еще
на этой стадии важно формирование положительного имиджа стороны, добросовестно исполняющей
свои обязательства и стремящейся к мирному разрешению спора.
Кроме того, претензия должна рассматриваться и использоваться как одна из
форм коммуникации с оппонентом, в том числе для разрешения спора миром. Она должна
быть понятна топ-менеджменту оппонента, принимающему решения. Поэтому мы уделяем
значительное внимание не только содержанию, но и стилю претензии.
Необходимо также учитывать, что требования и доводы, изложенные в претензии
(при необходимости соблюдения претензионного порядка), так или иначе будут исследоваться
судом на стадии разбирательства. К примеру, по одному из дел наспех составленная
заказчиком претензия предваряла односторонний отказ от договора по конкретным основаниям,
предусмотренным ГК.
При последующем предъявлении иска, обоснованного расторжением договора, суд
был вынужден проверить соблюдение претензионного порядка и сопоставить требования
и основания иска с требованиями и доводами, указанными в претензии. Поскольку требования
и основания, указанные в иске, отличались от приведенных в претензии, у суда возник
вопрос о несоблюдении претензионного порядка, что могло повлечь затягивание разрешения
спора и вызвать дополнительные убытки (вспомним о простое площадки и задержке использования
объекта). Благодаря своевременному вмешательству специалистов «Вегас-Лекс» удалось предотвратить развитие судебного
процесса по неблагоприятному для заказчика сценарию.
Вот почему важно подключать профессионалов как можно раньше.
Не затягивайте – не стоит доводить до «хирургии». Опыт подсказывает:
выйдет себе дороже.
Мы, в свою очередь, заинтересованы в различных контактах с участниками инвестиционно-строительной
деятельности: это позволит совершенствовать наши методики и приобретать новый опыт
для еще более эффективной защиты интересов Клиентов.
Автор:
Игорь Чумаченко
Старший юрист Практики
«Недвижимость. Земля. Строительство»
Chumachenko@vegaslex.ru
