Извечные
споры между заказчиком и генподрядчиком, застройщиком и инвестором в рамках договора
строительного подряда, инвестиционных и иных договоров при реализации инвестиционно-строительных
проектов.
С одной стороны – заказчик (застройщик) и инвесторы, недовольные
качеством и сроками строительства и передачи объекта. С другой – генподрядчик,
недовольный порядком и сроками оплаты работ.
Узнаваемая (в который
раз) ситуация:
Договор строительного подряда составлен «на скорую руку»
- не указан состав и сроки передачи документации, - затягивание предоставления документации
и перенос сроков строительства - возникновение дополнительных объемов работ - удорожание
строительства -вопросы о твердой или корректируемой цене, качестве строительства
- задержки финансирования - изменение сроков ввода - переговоры, претензии - односторонний
отказ от договора. Как следствие: необходимость быстрого освобождения площадки и
продолжения строительства. Сроки поджимают, инвесторы требуют, грозя санкциями, администрация
предъявляет претензии за срыв социально значимых программ и т.д.
Результат:
Рано или поздно за этими перипетиями следует обращение в суд
иски об освобождении площадки или расторжении договора, ответные доводы о праве на
удержание объекта, встречные или самостоятельные иски о взыскании задолженности и
убытков или о признании договора действующим (встречается и такое). Стройка тем временем
стоит, и простаивать может годами. Картина малоприятная, но в дни кризиса и проблем
с финансированием весьма реалистичная.
К длительным спорам и затратам могут привести и следующие ситуации:
-
в инвестиционном договоре не определены (вряд ли по недоразумению) сроки передачи
завершенного объекта в собственность инвестору, да и что именно передавать, как-то
не ясно;
-
в предварительном договоре отсутствуют данные, позволяющие идентифицировать
объект недвижимости, передаваемый по основному договору, или не указан срок заключения
основного договора;
-
в контракте с администрацией не предусмотрены встречные обязательства органов
власти или уполномоченных ими организаций;
-
в девелоперском договоре, оказывается, нет никакой ответственности девелопера
(управляющей компании) перед застройщиком или инвестором;
-
в договоре о совместной деятельности или соглашении акционеров нечетко распределены
обязанности и последствия их неисполнения;
-
в договоре купли-продажи объекта недвижимости или акций (долей) общества,
обладающего правами на недвижимость (например, при «вхождении» в инвестиционный
проект), не учтены риски, которые могли быть выявлены в ходе юридической проверки
(due diligence) до совершения сделки.
И так далее.
Если Вы обнаружили
хотя бы один из этих пробелов в Вашем договоре, но конфликт еще не успел разыграться,
не стоит ждать, пока заложенная «мина» сработает.
На основе успешно апробированных методик мы готовы структурировать
сделки, планируемые Вами к совершению, или провести анализ уже заключенных договоров
на предмет наличия рисков, необходимости и возможности их корректировки для предотвращения
(разрешения) конфликтов и минимизации возможных убытков.
Сколько можно сэкономить,
просчитав возможные конфликты при разработке договорной конструкции?
По нашим подсчетам, до кризиса эта цифра составляла свыше 5% от стоимости строительства. Сегодня она может быть гораздо больше
– достаточно подсчитать время простоя и отсроченных продаж, учесть снижение
цен на конечный продукт и удорожание строительства (в том числе из-за повышения ставок
кредитования застройщика) и т.д.
Что для этого необходимо
предпринять?
Мы предлагаем структурировать отношения с другими участниками
проекта с использованием опыта и методик «Вегас-Лекс», включая разработанную
нами Матрицу рисков в инвестиционно-строительной
деятельности и принцип «сквозной ответственности» участников.
Суть этих методик (за кажущейся простотой которых стоит серьезный
труд) в том, что мы анализируем и используем в интересах Клиентов все имеющиеся прецеденты,
когда инвесторы, заказчики (застройщики), генподрядчики или приобретатели недвижимости
(прав на нее) несли финансовые потери, не предусмотрев возникновение нестандартной
или конфликтной ситуации и пути выхода из нее. Располагая полной информацией, мы
формализуем потенциальные риски (в виде Матрицы рисков) и помогаем Клиенту
заранее согласовать с партнерами и регламентировать порядок разрешения возможных
конфликтных ситуаций и компенсации убытков. Тем самым мы последовательно решаем задачу
устранения возможности предъявления претензий (или исключения негативных последствий)
путем детального прогнозирования и описания последствий их возникновения для каждой
из сторон.
Анализ сложившейся практики помог нам не только выработать нужные
формулировки соответствующих условий договоров о твердой цене (смете), об оплате
исключительно результатов выполненных работ (без учета, например, «поставленного»,
но не смонтированного должным образом оборудования и т.д.), но и успешно применять
эти формулировки на практике, в том числе отстаивать их в суде.
К другим эффективным инструментам, используемым для минимизации
рисков участников инвестиционно-строительной деятельности еще на стадии подготовки
договоров, можно отнести:
-
применение «золотого» правила «сквозной ответственности»
(но кто о нем помнит?): ответственность генподрядчика перед заказчиком не должна
быть меньше ответственности заказчика перед инвестором или администрацией и т.д.;
-
заключение соглашений о рассмотрении споров в специальных арбитражах;
-
привлечение независимых «сюрвейеров» для подтверждения
факта надлежащего исполнения обязательств;
-
структурирование отношений через SPV и соглашение акционеров
при иностранном финансировании с распределением обязанностей акционеров по реализации
проекта и согласованием ответственности за их неисполнение;
-
применение форм FIDIC и лучших EPC(М)-контрактов, предоставленных
в том числе нашими западными партнерами, а также методик PMBOK как инструментов планирования
и детализации;
-
наличие условий выхода из проекта в случае возникновения проблем
общекризисного характера (по не зависящим от сторон причинам, не предусмотренным
бизнес-планом и экономикой проекта, включая существенное ухудшение условий кредитования);
-
согласование условий консервации объекта и расчетов с генподрядчиком
при наступлении вышеуказанных проблем, условий о прекращении договора охраны стройплощадки
в случае отказа от договора генподряда или его прекращения (договор под отменительным
условием) и пр.
Такой подход, основанный на доскональном анализе судебной практики
(чужие ошибки), теоретических исследованиях и практическом опыте, позволяет в дальнейшем
избежать убытков на миллионы долларов, повысить дисциплину исполнения контрактов
и устранить необходимость судебных разбирательств, которые становятся бессмысленными
при однозначном определении размера ответственности в договоре по каждой ситуации.
Подробнейшее контрактное описание бизнес-процессов, ответственности,
взаимных обязательств и ограничений позволяет разрешать 70% конфликтов без обращения
к третьим сторонам и избежать значительных потерь.
Автор:
Игорь Чумаченко
Старший юрист
Практики "Недвижимость.
Земля. Строительство"
Chumachenko@vegaslex.ru
