Analytics Publications

Независимая гарантия широко применяется в деловом обороте как способ обеспечения исполнения обязательств. При этом в рамках контрактной системы предоставление гарантии является одним из двух предусмотренных законом способов обязательного обеспечения исполнения контрактов. Получение независимой гарантии должно предоставлять бенефициару возможность быстро и гарантированно [DK1] получить исполнение. Вместе с тем на практике возникает значительное количество споров в связи с отказами гарантов в выплате по гарантии, что существенно снижает обеспечительную функцию гарантии и ее ценность для бенефициара.

Направление требования гаранту: как минимизировать риск отказа в выплате

Есть только два основания для отказа в выплате по гарантии: несоответствие требования бенефициара или приложенных к нему документов условиям независимой гарантии либо представление данных документов гаранту по окончании срока действия гарантии (п. 1 ст. 376 ГК). При этом гарант проверяет требование только на предмет его формального соответствия гарантии. Он в любом случае не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного (обеспеченного) обязательства (п. 3 ст. 375, п. 2 ст. 370 ГК).

Таким образом, для получения выплаты по гарантии достаточно направить гаранту требования и прилагаемые документы по форме и комплектности, которые полностью отвечают условиям гарантии.

Между тем на практике распространены случаи отказов гарантов в платеже. Причины следующие: исполнение основного обязательства, отсутствие просрочки исполнения, вина принципала в нарушении обязательства, ненаступление оснований для выплаты по гарантии. [DK2] Суды часто признают такие отказы неправомерными и не соответствующими принципу независимости гарантии (постановления АС Волго-Вятского округа от 25.01.2018 по делу № А31-2360/2017, Центрального округа от 29.01.2018 по делу № А54-1256/2017, Московского округа от 07.11.2017 по делу № А40-185040/16).

В то же время, как показывает анализ судебной практики, в подавляющем большинстве случаев отказы гаранта мотивированы ссылкой на несоответствие требования и приложенных к нему документов условиям гарантии.

Стоит учитывать, что соответствующие условия гарантии могут варьироваться, предусматривая различную детализацию содержания требования бенефициара, перечни прилагаемых к требованию документов и порядок их оформления. Тщательное соблюдение таких требований, если и не исключает риск получения отказа гаранта, в любом случае, существенно повышает шансы бенефициара при рассмотрении спора судом.

Зачастую гарантия содержит условие об осуществлении платежа после представления бенефициаром «документов, подтверждающих неисполнение принципалом своих обязательств», а также направления расчета требуемой суммы. При этом отсутствие в гарантии конкретных требований к форме и содержанию данных документов влечет возникновение споров между бенефициаром и гарантом.

Гарант утверждает, что документов для выплаты недостаточно. Вопрос о достаточности представленных бенефициаром документов для получения выплаты рассматривается судами с учетом положений самой гарантии. Например, в гарантии может быть предусмотрено, что для получения исполнения бенефициару достаточно направить только само требование и расчет без приложения иных документов. Согласно текущей практике в качестве документов, подтверждающих нарушения со стороны принципала, могут прилагаться графики выполнения работ, осуществления поставок, документы о перечислении аванса, акты приемки, сверки, претензии в адрес принципала и т.д. (постановления АС Западно-Сибирского округа от 27.02.2018 по делу № А03-574/2017, АС Уральского округа от 20.11.2017 по делу № А76-31461/2015, АС Московского округа от 25.07.2017 по делу № А40-206260/2016).

В самом требовании к гаранту целесообразно детализировать описание допущенного нарушения и приложить документы, которые будут несомненно свидетельствовать о неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства. В противном случае в удовлетворении требования бенефициара может быть отказано.

Гарант сомневается в полномочиях подписанта. Значительное количество отказов гарантов также связано с отсутствием либо ненадлежащим подтверждением полномочий на подписание требования у подписавшего его лица, а также несоблюдением порядка заверения прилагаемых к требованию документов, в связи с чем данным формальным аспектам необходимо уделить особое внимание (постановление АС Московского округа от 25.07.2016 по делу № А40-71218/2015).

При этом суды зачастую отходят от излишнего формализма при оценке направленного бенефициаром требования. Например, они признают неправомерным отказ гаранта в выплате в связи с отсутствием на заверенных документах печати бенефициара, если такое требование не было прямо предусмотрено гарантией (постановление АС Северо-Западного округа от 11.09.2017 по делу № А56-83995/2016).

В другом деле арбитражный суд указал, что допущенная в расчете ошибка в указании срока исполнения обязательства при наличии корректных сведений в самом требовании являлась очевидной опечаткой и не могла послужить основанием для отказа бенефициару (постановление АС Северо-Западного округа от 07.02.2018 по делу № А56-16342/2017).

Таким образом, важнейшим условием получения выплаты по гарантии является направление требования и приложений к нему в полном соответствии со всеми условиями гарантии. При соблюдении данного условия бенефициар может рассчитывать на успешную защиту своих интересов в суде по спору с гарантом.

Повторное требование бенефициара после получения отказа гаранта

В первую очередь необходимо учитывать, что повторное требование после получения отказа и устранения замечаний гаранта должно быть направлено в пределах срока действия гарантии. В противном случае гарант может отказать в его удовлетворении (постановление АС Московского округа от 02.06.2015 по делу № А40-67070/14).

Правда в случае, если направление повторного требования бенефициаром за пределами срока действия гарантии было вызвано недобросовестными действиями самого гаранта по затягиванию направления бенефициару отказа на первое требование, повторный отказ гаранта в выплате по причине истечения срока действия гарантии не может признаваться правомерным.

Интересный вопрос связан с повторным представлением бенефициаром гаранту документов, направленных ранее с первичным требованием, после устранения обстоятельств, послуживших основанием для отказа гаранта. В судебной практике сформирована позиция, согласно которой отказ по первому требованию бенефициара не лишает силы приложенные к нему документы, а бенефициар вправе рассчитывать на то, что гарант рассмотрит ранее представленные документы в совокупности с дополнительно представленными документами (сведениями) (постановление АС Московского округа от 12.01.2017 по делу № А40-25104/2016). Важно, что в приведенном деле суд округа указал на то, что "исправленное требование не является ни новым, ни повторным, так как представляется с учетом замечаний гаранта".

Два подхода судов к возможности исследовать основное обязательство бенефициара

Принцип независимости гарантии обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые в силу закона не зависят от основного обязательства. Эта позиция в последнее время находит широкую поддержку в судебной практике, в том числе в практике Верховного суда (определения ВС от 26.10.2017 по делу № А40-3345/2016, от 16.06.2017 по делу № А40-163344/2014, постановление АС Московского округа от 28.06.2017 по делу № А40-49577/2016).

Более того, суды, опираясь на разъяснения высших судов, указывают, что все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного гаранту требования несет только бенефициар и только перед принципалом, вследствие чего гарант по существу лишен права оценивать складывающиеся между принципалом и бенефициаром правоотношения (постановления АС Московского округа от 18.01.2018 по делу № А40-28138/2017, Центрального округа от 29.01.2018 по делу № А54-1256/2017).

В практике возникает следующий вопрос: вправе ли суд при рассмотрении спора по независимой гарантии исследовать обстоятельства исполнения основного обязательства и наступления случая, обеспеченного гарантией? На этот счет есть две позиции.

Позиция первая. Суд, в отличие от гаранта, не связан формальностью независимой гарантии и при рассмотрении спора может исследовать как гарантийное обязательство, так и обстоятельства исполнения основного обязательства (постановление АС Московского округа от 18.09.2015 по делу № А40-175309/14). При этом суды отмечают, что независимая гарантия не должна выступать средством безусловного обогащения бенефициара и направлена на компенсацию конкретных потерь бенефициара.

Позиция вторая. При рассмотрении спора фактические обстоятельства исполнения основного обязательства не должны устанавливаться судом. Напротив, суды оценивают обоснованность отказа гаранта исходя исключительно из соответствия направленных бенефициаром требований условиям гарантии (определение ВС РФ от 05.06.2017 по делу № А40-218090/2015, постановление АС Поволжского округа от 19.01.2018 по делу № А06-5535/2016). При этом суд может также отказать в приостановлении производства по делу о взыскании по гарантии при наличии спора по основному обязательству из-за отсутствия между ними взаимосвязи (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.09.2017 по делу № А82-4107/2017).

В текущей судебной практике начал существенно превалировать именно последний подход, что представляется абсолютно обоснованным и справедливым.

Злоупотребление правом - дополнительное основание для отказа в выплате

Крайне важно помнить о дополнительном основании для отказа судом в удовлетворении требований бенефициара к гаранту: в выплате по гарантии должно быть отказано при наличии признаков злоупотребления правом в действиях бенефициара, в частности при обращении с требованием к гаранту после получения надлежащего исполнения со стороны принципала.

Когда гарант заявляет такие доводы, суд будет исследовать добросовестность бенефициара, включая обстоятельства исполнения обеспеченного обязательства (отметим, что бремя доказывания наличия признаков злоупотребления правом возлагается на гаранта). Для установления данных обстоятельств в процесс в качестве третьего лица может быть привлечен принципал, при этом важно учитывать, что в дальнейших спорах принципала и бенефициара установленные судом обстоятельства будут иметь преюдициальное значение.

Суды отказывают бенефициару в заявленных требованиях на основании того, что им уже получено причитающееся по основному обязательству от принципала или третьего лица, в том числе частично, между бенефициаром и принципалом утверждено мировое соглашение и т.д. (постановления АС Волго-Вятского округа от 01.02.2018 по делу № А31-2704/2016, АС Московского округа от 25.01.2018 по делу № А40-88571/2016, от 30.05.2017 по делу № А40-146760/2015, АС Северо-Западного округа от 22.09.2016 по делу № А56-78726/2014).

Таким образом, при рассмотрении спора между бенефициаром и гарантом суд будет исследовать основное обязательство в той мере, в какой это будет необходимо для установления добросовестности бенефициара.

На данный момент некая неопределенность в подходах судов при установлении круга вопросов, исследуемых по спорам из независимых гарантий, нивелирует преимущества гарантии как безусловного способа обеспечения обязательств.

"Гарантийным" является случай, при наступлении которого у бенефициара возникает право требовать уплаты по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту[DK3]

Банковские гарантии, выданные для обеспечения исполнения госконтрактов

Исполнение по банковским гарантиям в рамках контрактной системы имеет ряд особенностей, связанных как со специфическими требованиями к самой гарантии, так и с порядком получения выплаты бенефициаром.

В статье 45 Закона "О государственной контрактной системе" и принятом в развитие положений данной статьи постановлении Правительства РФ установлены дополнительные требования к содержанию банковской гарантии (постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). Они касаются в частности, условия об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% за просрочку выплаты по гарантии, о недопустимости включения в гарантию следующих условий:

- о праве гаранта отказывать в выплате по гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении принципалом условий контракта или расторжении контракта;

- о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;

- о предоставлении заказчиком гаранту документов, не включенных в утвержденный Правительством РФ закрытый перечень документов, прилагаемых к требованию.

В свою очередь, к числу требуемых документов отнесены: расчет суммы, включенной в требование; платежные поручения о перечислении авансового платежа; документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая; документы о полномочиях лица, подписавшего требование.

Заказчик вправе отказать в принятии гарантий, не соответствующих указанным требованиям.

Таким образом, интересы заказчика как бенефициара защищены специальными нормативными правилами о представлении требования и прилагаемых к нему документов. Тем не менее, при осуществлении платежей по таким банковским гарантиям продолжают возникать спорные вопросы.

Один из них прямо вытекает из не совсем удачной формулировки утвержденного Правительством РФ перечня документов, прилагаемых к требованию по гарантии. Согласно перечню заказчик должен приложить к требованию "документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока)".

Исходя из положений гражданского законодательства о гарантийных обязательствах продавца (подрядчика, исполнителя), напрашивается вывод о том, что данные документы должны представляться только в случае выявления недостатков в товаре, работе в период течения гарантийного срока, что и является "гарантийным случаем".

Однако, в судебной практике существует позиция о том, что "гарантийным" является случай, при наступлении которого у бенефициара возникает право требовать уплаты по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту (постановления АС Волго-Вятского округа от 27.12.2016 по делу № А31-2964/2016, АС Московского округа от 23.06.2017 по делу № А40-100273/2016, от 06.09.2016 по делу № А40-184070/2015, АС Северо-Западного округа от 05.09.2017 по делу № А21-9223/2016). Следовательно, для получения выплаты по гарантии заказчик в любом случае должен представить гаранту документы, подтверждающие все допущенные принципалом нарушения (просрочку и т.д.).

Такая практика является в корне неверной, поскольку нивелирует предусмотренные законодателем механизмы защиты прав заказчика-бенефициара.

Еще один проблемный вопрос касается формы требования по банковской гарантии.

Вышеуказанным Постановлением Правительства РФ № 1005 утверждена форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. При этом в нормативном регулировании отсутствует указание на то, что требование заказчика должно быть направлено исключительно по данной форме, а ее несоблюдение дает гаранту право отказать в выплате.

В то же время в судебной практике встречаются случаи, когда суды признают правомерным отказ гаранта заказчику в выплате по причине несоответствия требования утвержденной Правительством РФ форме, даже при отсутствии указания на ее обязательность в тексте самой банковской гарантии (постановление АС Московского округа от 09.08.2017 по делу № А40-209463/2016). Вместе с тем в практике есть и обратная позиция (постановление 17 ААС суда от 28.03.2017 по делу № А60-53047/2016, оставленное в силе постановлением АС Уральского округа от 10.07.2017).

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на отдельные складывающиеся в практике тенденции в сторону защиты интересов бенефициара, ему по-прежнему сложно быть уверенным как в возможности получить выплату от гаранта в добровольном порядке, так и в перспективах рассмотрения соответствующего спора судом. До формирования единой практики, соответствующей принципам независимости гарантии, бенефициару остается только добросовестно следовать условиям гарантии и быть готовым к отстаиванию своих интересов в судебном порядке.

 [DK1]Полагаем, что со стилистической точки зрения фраза "гарантия позволяет гарантированно" звучит не очень удачно. Предлагаю вернуть изначальную формулировку.

 [DK2]Коллеги, данное предложение было сформулировано таким образом, чтобы было ясно, что данные обстоятельства устанавливались и оценивались самими гарантами, вне зависимости от объективной действительности. В предложенной формулировке данный смысл теряется.

Кроме того, предложение некорректно в той части, что основанием для отказа гаранта является вина принципала - гаранты отказывают, как раз напротив, по причине отсутствия вины принципала.

Предлагаем сформулировать следующим образом: "Причины следующие: установленный, по мнению гаранта, факт надлежащего исполнения основного обязательства, отсутствие просрочки исполнения, отсутствие вины принципала в нарушении обязательства, и, следовательно, ненаступление оснований для выплаты по гарантии.  [DK2]"

 [DK3]Данная позиция поддерживается только частью судов, при этом в нашей статье мы данный подход критикуем.

Просим сформулировать следующим образом: "Гарантийным" может быть признан случай, при наступлении которого у бенефициара возникает право требовать уплаты по банковской гарантии, а именно: неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту